Recurso jurisdicional da decisão proferida no processo de impugnação judicial com o n.º 262/13.3BEPRT 1. RELATÓRIO 1.1 A sociedade acima identificada recorre para o Supremo Tribunal Administrativo da sentença do Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que julgou improcedente a impugnação judicial que deduziu contra a liquidação da “contrapartida anual” do ano de 2012. 1.2 O recurso foi admitido, para subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo e a Recorrente apresentou as alegações, com conclusões do seguinte teor: «1.ª) A presente impugnação tem por objecto a liquidação da “contrapartida mínima”, referente ao ano de 2012, liquidação essa efectuada pelo Turismo de Portugal, IP; 2.ª) Estabelece o Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17/10, que um conjunto de empresas concessionárias da actividade de jogos em casinos, como é o caso da recorrente, deverão pagar ao Estado, uma contrapartida no valor de 50% das receitas brutas dos jogos explorados no Casino, sendo que tal pagamento é feito, de entre outras variáveis, através do pagamento do Imposto do Jogo; 3.ª) Estabelece, também, o referido Decreto-Lei n.º 275/2001, que essa contrapartida anual não pode ser inferior ao valor ou quantitativo estabelecido no Anexo ao indicado Decreto-Lei; 4.ª) A recorrente, no ano de 2012, teve de receitas brutas dos jogos no seu Casino, o quantitativo de € 40.756.930,20, pelo que deveria pagar, como contrapartida anual, o valor de € 20.378.465,10 correspondente, precisamente, a 50% das receitas brutas; 5.ª) Porém, como esse valor de € 20.378.465,10 era inferior ao “mínimo” estabelecido no Anexo ao Decreto-Lei n.º 275/2001, o Turismo de Portugal IP, liquidou à impugnante, como contrapartida, o valor de € 23.314.532,50; 6.ª) A circunstância da exploração da actividade do jogo feita pela recorrente, ser feita ao abrigo de um contrato de concessão celebrado com o Estado, não retira à contrapartida a sua natureza tributária; 7.ª) É que, por um lado, o pagamento da contrapartida é feita, em larga medida, através de pagamento do Imposto do Jogo e nenhuma dúvida existe sobre a natureza do imposto que o Imposto do Jogo tem; 8.ª) Por outro lado, nem o Imposto do Jogo nem a contrapartida possuem base contratual – como assinala a doutrina, o regime tributário das zonas de jogo é um regime exclusivamente legal; 9.ª) Sendo certo, ainda, que o Supremo Tribunal Administrativo, a propósito da questão da competência da jurisdição fiscal para apreciar a impugnação da liquidação da contrapartida anual, concluiu por tal competência, já que estamos perante um tributo coactivamente imposto por instrumento legal (cf. Acórdão de 29/2/2016, Processo n.º 105/16);
Jurisprudência
Processo 0262/13.3BEPRT 0368/16
10.ª) Por outro lado, a contrapartida anual aqui e agora impugnada, consubstancia um verdadeiro imposto, não só porque, repete-se, é paga fundamentalmente através do imposto do jogo, mas também porque corresponde a 57% das receitas brutas da impugnante, o que demonstra que há uma “desproporção intolerável”, em relação a qualquer vantagem obtida ou a obter pela recorrente; 11.ª) A liquidação ora impugnada é ilegal por ter como fundamento o Decreto-Lei n.º 422/89 (Lei do Jogo) e o Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17/10, sendo ambos os diplomas inconstitucionais; 12.ª) Quanto ao primeiro dos indicados diplomas, na medida em que a contrapartida ora impugnada é constituída pelo imposto do jogo e na medida em que tal imposto foi fixado, quanto aos seus elementos essenciais, por decreto-lei, teria de haver uma autorização legislativa emitida pela Assembleia da República; 13.ª) É certo que tal diploma (a Lei do Jogo) foi emitida invocando uma lei de autorização legislativa – porém, tal lei não indica os critérios orientadores dessa autorização, em violação da Constituição; 14.ª) Por outro lado, o Decreto-Lei n.º 275/2001 de 17/10, ao impor o pagamento da contrapartida anual é, também inconstitucional; 15.ª) Tendo tal contrapartida a natureza de um imposto, a sua criação só podia ser feita pela Assembleia da República ou pelo Governo se, para tal, estivesse autorizado, o que não aconteceu; 16.ª) Da inconstitucionalidade da Lei do Jogo e do Decreto-Lei n.º 275/2011, resulta a ilegalidade da liquidação da contrapartida ora impugnada; 17.ª) A contrapartida é também ilegal, na medida em que é paga através do Imposto do Jogo e este é ilegal, já que incide sobre os jogos de máquinas e a incidência material é fixada pela autoridade administrativa, no caso, pelo Turismo de Portugal, IP; 18.ª) Ora, o princípio da legalidade tributária exige que, entre outros elementos, a incidência seja fixada por lei, não se admitindo qualquer delegação administrativa; 19.ª) Essa deslegalização efectuada pela Lei do Jogo implica a violação dos arts. 103.º, n.º 2 e 165.º, n.º 1, i), da Constituição, razão pela qual a contrapartida ora impugnada é ilegal; 20.ª) A contrapartida ora impugnada é também ilegal por violação dos princípios constitucionais da capacidade contributiva e do rendimento real e da igualdade; 21.ª) A contrapartida incide sobre receitas brutas e não sobre o lucro – tal não dispensa ou justifica a não aplicação ou desrespeito pelos princípios constitucionais da capacidade contributiva e do rendimento real; 22.ª) O legislador ao configurar a contrapartida fazendo-a incidir sobre o rendimento bruto, estabeleceu uma presunção inilidível de que esse rendimento bruto é o rendimento real o que configura uma patente inconstitucionalidade;
23.ª) A contrapartida, tal como configurada na lei, viola, de modo frontal, os referidos princípios da capacidade contributiva e do rendimento real, ao exigir-se um valor mínimo de contrapartida; 24.ª) Tal mínimo implica que, em face de uma diminuição das receitas brutas e, portanto, obviamente, de uma redução de lucros ou mesmo em face de prejuízos, o quantitativo a pagar ao Estado represente um aumento de percentagem das receitas assim pagas; 25.ª) Há, pois, uma inconstitucionalidade ao estabelecer-se uma tributação sobre receitas fictícias; 26.ª) A contrapartida é também ilegal, na medida em que há uma violação do princípio da igualdade, já que para as empresas sujeitas a IRC não existe uma tributação mínima e, por outro, nem todas as empresas concessionárias da actividade do jogo estão submetidas ao regime da contrapartida mínima. 27.ª) Por todas essas razões, a liquidação ora impugnada é ilegal. 28.ª) Assim, a douta sentença, ao julgar improcedente a impugnação, não pode manter-se». 1.3 Recebidos os autos neste Supremo Tribunal Administrativo, foi dada vista ao Ministério Público e o Procurador-Geral-Adjunto emitiu parecer no sentido de que o recurso não merece provimento, com a seguinte fundamentação: «[…] Afigura-se-nos que in casu, se deve seguir neste caso a jurisprudência firmada nos acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 5 de Dezembro de 2018 (Processo n.º 1457/15), de 23 de Janeiro de 2019 (processo n.º 1037/14.8 BEPRT) e de 23 de Março de 2019 (processo nº 1046/17.5 BEPRT), segundo a qual: A contrapartida anual exigida às empresas concessionárias da exploração de jogos de fortuna e azar, prevista no Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17 Outubro, tem a natureza de prestação patrimonial fixada no respectivo contrato de concessão, não assumindo natureza tributária; O referido Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17 Outubro, não padece de nenhuma inconstitucionalidade orgânica nem material. Na verdade, “está em causa a natureza da “contrapartida anual” liquidada à recorrente relativamente ao ano de 2012. É de atentar que a dita contrapartida decorre, para além do mais de um contrato de concessão, pelo qual foi previsto serem pagas “rendas.” Acontece que, quer pelo Decreto-Regulamentar n.º 29/38, de 2/3, quer pelo referido Dec.-Lei 275/2001, pelo qual se visaram reforçar as necessidades de financiamento da actividade turística, vieram a ser consideradas “contrapartidas financeiras”.
E foi em função das ditas necessidades de financiamento que as mesmas vieram a atingir os montantes previstos no mapa anexo ao referido Dec.-Lei, como mínimos aplicáveis, e com actualizações, conforme previsto no art. 4.º n.º 2 do referido Dec.- Lei. Ora, se pela referida prorrogação resultou permitido à recorrente explorar um casino de jogo, bem como remunerar-se a partir das receitas obtidas, o ter de pagar as ditas “contrapartidas financeiras”, afectas exclusivamente a finalidades turísticas e ao Instituto do Turismo, IP., leva a defender-se que estas integram seguramente um tributo de natureza bilateral, com enquadramento nas “outras espécies criadas por lei designadamente, as taxas e demais contribuições financeiras a favor de entidades públicas”, previsto na parte final do art. 3.º, n.º 2 da L.G.T. Com efeito, resulta a prestação de um serviço, obtida autorização para a realização de obras necessárias e mesmo autorização para o exercício de uma actividade como é a do jogo nos Casinos, a qual é altamente condicionada pelo Estado. Por outro lado, não constando que o dito contrato de concessão tenha sido objecto de rescisão, resulta que a natureza da dita contraprestação não é de considerar unilateral. Tal unilateralidade é o típico dos impostos, requisito que falta, conforme de se defende no douto parecer junto pela recorrida a fls. 286 e ss.. De tal decorre não serem de acolher as inconstitucionalidades suscitadas na 2.ª questão a qual se refere a normas constitucionais que quanto a impostos e ao regime geral de taxas e contribuições financeiras dizem respeito. Quanto à 3.ª questão, afigura-se que o “imposto especial de jogo” que com a dita contrapartida é relacionado colhe os seus fundamentos no dito Dec.-Lei n.º 422/89, nomeadamente nos artigos 2.º, 3.º, 5.º, 9.º a 16.º e 27.º e 84.º e seguintes. De tais disposições, resulta ter o dito imposto finalidades extrafiscais. Ora, em função de tal que não é de aplicar o previsto no art. 104.º, n.º 2 da C.R.P., segundo o qual a tributação das empresas incide “fundamentalmente” sobre o rendimento real. No caso, há especiais finalidades de interesse público que levam a que se proceda a uma forma de tributação diferente da que é normal. Assim, o dito imposto especial foi tido como substitutivo do I.R.C. e mesmo de outros impostos, conforme expressamente previsto no art. 84.º n.º 2 do dito Dec.-Lei n.º 422/89, estando prevista a não sujeição no art. 7.º do Código do I.R.C. Ao se prever que o dito imposto fosse calculado quanto aos chamados jogos bancados de acordo com o capital em giro inicial, foi mantido o critério anterior, assim se respeitando ainda o sentido da autorização legislativa concedida pela Lei 14/89, sem que resulta a invocada inconstitucionalidade.
Resultam ainda previstos critérios atendíveis legais como quanto aos jogos bancados os prémios concedidos e as circunstâncias da sessão, bem como quanto às máquinas automáticas outros critérios semelhantes, sendo os valores fixados pelo Serviço da Inspecção de Jogos” (cf. parecer do Exm.º PGA proferido no Acórdão do STA, de 23/01/2019, cujo teor subscrevemos).». 1.4 Cumpre apreciar e decidir. * * * 2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1 DE FACTO A sentença recorrida efectuou o julgamento de facto nos seguintes termos: «A) A Impugnante foi notificada em 25-01-2013 da seguinte liquidação de “contrapartida anual relativa ao ano de 2012”, por parte do Instituto de Turismo de Portugal, IP, cfr. teor de fis. 33 a 35 dos autos (p.f.): B) A Impugnante prestou garantia bancária para suspender a execução fiscal da liquidação impugnada, em 28-01-2013, cfr. teor de fls. 65 dos autos (p.f.). C) A presente impugnação foi apresentada neste Tribunal em 30-01-2013, cf. teor de fls. 1 dos autos (p.f.)». * 2.2 DE DIREITO 2.2.1 AS QUESTÕES A APRECIAR E DECIDIR O presente recurso vem interposto pela sociedade acima identificada da sentença que julgou improcedente a impugnação judicial por ela deduzida contra a liquidação de “contrapartida anual” relativa ao ano de 2012, efectuada pelo ora Recorrido, e que engloba o “imposto especial sobre o jogo”, no montante global de € 3.780.950,02. As questões suscitadas pela Recorrente reconduzem-se a saber se a sentença padece de erro de julgamento em matéria de direito ao ter decidido que a liquidação não padece dos vícios que a Impugnante lhe imputara e que decorrem, essencialmente, da invocada inconstitucionalidade orgânica do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro (regime jurídico da exploração dos jogos de fortuna ou azar nos casinos, abreviadamente “Lei do Jogo”) e do Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17 de Outubro (que autorizou a prorrogação dos prazos dos contratos de concessão das zonas de jogo do Algarve, Espinho, Estoril, Figueira da Foz e Póvoa de Varzim) e, bem assim, da invocada ilegalidade da contrapartida anual por violação dos princípios da legalidade, da capacidade contributiva, da tributação pelo rendimento real, e da igualdade. Tais questões têm vindo a ser apreciadas e decididas, reiterada e uniformemente, por esta Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo – designadamente no acórdão de 23 de Janeiro de 2019, proferido no processo com o n.º 1037/14.8BEPRT (891/17) (Disponível em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/b86cf5f8bf18a66980258390005288e8.) e no acórdão de 13 de Março de 2019, proferido no processo com o n.º 1046/17.5BEPRT (710/18) (Disponível em http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/8a33b59de81a461a802583c90059e615.) –, perante idêntico quadro factual e jurídico e perante análogas alegações e conclusões do recurso. Porque a motivação jurídica aí aduzida merece a nossa inteira adesão e porque o n.º 3 do art. 8.º do Código Civil nos impõe o dever de considerar todos os casos que mereçam tratamento análogo, a fim de obter uma interpretação e aplicação uniformes do direito, na ausência de argumentos que nos levem a divergir do entendimento ali firmado, remeteremos para essa motivação jurídica, inteiramente transponível para o presente caso. Assim, cumpre julgar improcedente o recurso e confirmar a sentença recorrida, o que agora fazemos com a fundamentação expendida no primeiro daqueles arestos (que, aliás, também foi expressamente seguida pelo segundo), para a qual ora remetemos, fazendo uso da faculdade que nos é concedida pelo n.º 5 do art. 663.º do Código de Processo Civil, aplicável ex vi da alínea e) do art. 2.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário. Dispensamos a junção desse acórdão porque indicamos onde o mesmo se encontra publicado e porque dele foram oportunamente notificadas a Recorrente e o Recorrente, que tinham idêntica posição processual nos autos onde o acórdão foi proferido. 2.2.2 DISPENSA DO PAGAMENTO DO REMANESCENTE DA TAXA DE JUSTIÇA Uma vez que a presente decisão foi proferida por remissão para anterior acórdão, o que preenche o requisito de “menor complexidade” para os efeitos do n.º 7 do art. 6.º do Regulamento das Custas Processuais ou, pelo menos, porque o montante da taxa de justiça devida se nos afigura manifestamente desproporcionado em face do concreto serviço prestado nos presentes autos, pondo em causa a relação sinalagmática que a taxa pressupõe, decidimos dispensar totalmente o pagamento do remanescente da taxa de justiça. 2.2.3 CONCLUSÕES Consequentemente, o recurso não será provido, formulando-se as seguintes conclusões, decalcadas do citado acórdão de 23 de Janeiro de 2019: I - A “contrapartida anual” prevista no Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17 de Outubro, reconduz-se a uma prestação de natureza patrimonial. II - O Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro (“Lei do Jogo”), bem como o Decreto-Lei n.º 275/2001, de 17 de Outubro, não enfermam de inconstitucionalidade orgânica e/ou material. * * * 3. DECISÃO Em face do exposto, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Supremo Tribunal Administrativo acordam, em conferência, em negar provimento ao recurso.
Custas pela Recorrente, com dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça. * Lisboa, 17 de Junho de 2020. – Francisco Rothes (relator) – Joaquim Condesso - Paulo Antunes.