RECURSO JURISDICIONAL DECISÃO RECORRIDA - Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada . de 10 de Dezembro de 2018 Julgou a reclamação totalmente procedente, por provada, e, em consequência, anulou o despacho de indeferimento do pedido de substituição de garantia proferido pelo Director de Finanças Adjunto de Setúbal em 17.05.2018, acto reclamado. Acordam nesta Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo A Representante da Fazenda Pública veio interpor recurso da decisão supramencionada proferida no processo de reclamação de decisão do órgão de execução fiscal que A…………….., S.A., nos termos do disposto no artigo 276.º e seguintes do Código de Procedimento e Processo Tributário (CPPT), deduziu contra a decisão do Director de Finanças Adjunto de Setúbal que indeferiu o pedido de substituição de garantia apresentado no âmbito do processo de execução fiscal (PEF) n.º 2208201601029720, tendo, para esse efeito formulado, a final da sua alegação, as seguintes conclusões: I. Ficou decidido nos Autos ter o Órgão de Execução Fiscal, ao recusar a substituição da garantia bancária pela hipoteca com os fundamentos que constam do despacho reclamado, incorrido em vício de violação de lei, por erro nos seus pressupostos, consagrados nos artigos 52.º, n.º 7 e 55.º da LGT, em conjugação com o artigo 199.º do CPPT, devendo, por isso, o referido ato reclamado ser anulado. Decisão com a qual, e com todo o respeito devido, não se concorda; II. Em causa está recusa pela AT da pretensão de substituição de garantia anteriormente prestada pela executada - garantia bancária - por uma outra - hipoteca sobre um imóvel -, o qual a Reclamante apresentou também para garantia de dois outros processos de execução fiscal. E, nos termos do disposto no n.º 7 do art.º 52.º da LGT, a substituição da garantia obedece a três diferentes requisitos: excecionalidade, prova de interesse legítimo do executado, e não resultar prejuízo para o credor tributário, exigindo ainda, o n.º 2 do art.º 199.º do CPPT a concordância da Administração Tributária na constituição de hipoteca voluntária; III. Quanto ao requisito da excecionalidade, refere José Maria Pires (Coord), e Outros, na pág 515 da obra citada, que tal significa que terá de provar o requerente que “tal interesse legítimo não poderia ter sido invocado na altura da prestação da garantia, por nesse momento não se poder prever, com razoabilidade, a verificação das circunstâncias actual ou potencialmente lesivas das quais resulta o interesse legítimo na substituição. A referência à imprevisibilidade em termos razoáveis deve ter por critério de aferição a do homem mediano e normalmente diligente na condução dos seus negócios." - esta prova não foi feita pela aqui Reclamante; IV. Também a prova do interesse legítimo caberia à requerente da substituição da garantia, a qual se entende não ter sido feita. Com efeito, foram invocadas dificuldades de obtenção de crédito bancário. No entanto, tal não só não configura situação de exceção, não previsível aquando da prestação da garantia bancária, como não será também prova de interesse legítimo na substituição, pois em nenhum momento faz a Reclamante prova de ser tal garantia e respetivos encargos impeditiva da obtenção de crédito bancário - junta como documento n.º 3 aos Autos um email em que é a própria executada - e não qualquer entidade bancária - quem refere "redução de garantias bancárias com o Novo Banco";
Jurisprudência
Processo 0560/18.0BEALM
V. Veio depois juntar comprovativos dos encargos/comissões incorridos com a prestação da garantia. No entanto, tais encargos decorrem necessariamente da própria figura da garantia bancária. Não poderão, por si só, servir de fundamento a interesse legítimo na substituição da garantia - caso assim fosse sempre haveria interesse legítimo de substituição para todas as situações de prestação de garantia bancária; VI. O Tribunal "a quo", fazendo uso do Acórdão do STA, de 15.02.2012, refere que "a mera invocação do risco hipotético de mercado ou menor grau de liquidez da hipoteca não pode consubstanciar por si só prejuízo para o credor na substituição, uma vez que se trata de risco característico da hipoteca que o legislador já ponderou ao considera-la ''garantia idónea" para suspender a execução". Previamente a tal consideração - que cai já na última parte do n.º 7 do art.º 52.º da LGT - haverá que apreciar do interesse legítimo e, utilizando argumento em tudo idêntico sempre se dirá que a mera invocação de despesas incorridas com a prestação de garantia bancária não pode consubstanciar, só por si, interesse legítimo na substituição da garantia, pois decorre do mero funcionamento daquele instituto; VII. Quanto ao requisito do (não) prejuízo para o credor tributário, como ficou referido na Douta Sentença, "No caso em análise, não oferece dúvida que a garantia bancária assegura de forma mais imediata o interesse creditício do Estado, uma vez que torna desnecessário o desenvolvimento pela AT de quaisquer ulteriores procedimentos, que são naturalmente indispensáveis para a execução da hipoteca.". E parece que a questão deve também ser vista desse prisma. Isto porque, não estando em causa garantia absoluta (como dito pelo Tribunal "a quo"), está em causa a substituição de uma garantia anterior, regime legal distinto daquele aplicável à prestação da garantia ab initio; VIII. Acrescenta-se que, na eventualidade de ser executada a garantia que se pretende apresentar em substituição da anterior, teria a Autoridade Tributária que proceder à venda do bem, sendo o valor base fixado para a mesma de 70% do valor patrimonial, por conjugação do disposto nos art.ºs 248.º e 250.º do CPPT. Pelo que, atento o valor patrimonial do imóvel dado para substituição da garantia anteriormente oferecida e o valor total em cobrança coerciva nos PEF's que a executada pretende que o mesmo garanta, existirá sempre o risco de se verificar ser tal garantia insuficiente; IX. E caso a AT o viesse a fazer, deixariam necessariamente de estar garantidas as outras execuções nas quais a hipoteca do imóvel foi também oferecido, pelo que, também por aqui, está a AT a salvaguardar o interesse público na cobrança; X. Pelo que, bem andou a AT ao decidir que a hipoteca oferecida "não deverá ser aceite em substituição da garantia bancária anteriormente prestada por não estarem reunidos os pressupostos legais previstos no n.º 7 do artigo 52.º da LGT, designadamente por a garantia bancária melhor assegurar o pagamento da dívida exequenda e acrescido": XI. E no processo de execução fiscal, previamente à preocupação dos encargos ou repercussões na esfera da executada da garantia que prestou, há que ponderar o interesse público da cobrança dos tributos e da maior ou menor probabilidade de sucesso em proceder a essa cobrança, face às várias modalidades de garantia legalmente previstas e admissíveis. A "execução fiscal é um processo cujo interesse tutelar é o da cobrança do crédito” e os "créditos tributários têm natureza pública e a sua incobrabilidade tem efeitos danosos que ultrapassam largamente os interesses do Estado, dado que se projetam sobre todos os contribuintes", estando proibida a concessão de moratórias ilegais - cfr. pág. 507 da obra citada;
XII. Por outro lado, decidiu o Tribunal pela anulação do despacho de indeferimento do pedido de substituição da garantia. No entanto, e salvo melhor opinião, tal anulação do despacho não levará necessariamente à obrigatoriedade de aceitação da garantia oferecida em substituição, mas antes acarretará nova pronúncia pela AT quanto ao que veio solicitado; XIII. Requerimento que, como explanado supra, não se entende fundamentar a excecionalidade nem o interesse legítimo, devendo sempre ser indeferido por não cumprimento dos requisitos previstos no n.º 7 do art.º 52.° da LGT; XIV. Pelo que, a anulação do ato reclamado apenas levará - necessária e legalmente - a novo ato de recusa de substituição da garantia (ainda que com diferente fundamentação), mantendo-se a garantia bancária prestada já. E nestes termos, porque assim terá de ser, deverá o Despacho Reclamado manter-se, ao abrigo do princípio do aproveitamento do ato, por se afigurar evidente que a decisão tomada é a única legalmente possível; XV. Por fim, e atendendo ao facto de, nos termos do disposto no n.º 2 do art.º 7.º do Regulamento das Custas Processuais (RCP), nos recursos a taxa ser fixada nos termos da tabela I-B [ainda que pela alínea a) do n.º 1 do art.º 15.° do RCP esteja a Fazenda dispensada do pagamento prévio da taxa de justiça], e tendo sido atribuído à causa o valor de 490.777,05 Euros, sendo assim superior a 275 000,00 Euros, requer-se desde já a V. Ex.ªs que seja determinada a dispensa do pagamento, a final, do remanescente da taxa de justiça, nos termos do disposto no n.° 7 do art.° 6.° do mesmo RCP. XVI. Ao decidir, como decidiu, o Tribunal "a quo" incorreu em erro de julgamento de direito, tendo violado o disposto no art.º 52.º da LGT e art.º 199.º do CPPT. Nestes termos e nos mais de Direito aplicável, requer-se a V.as Ex.as se dignem julgar PROCEDENTE o presente recurso, por totalmente provado e em consequência ser a douta Sentença ora recorrida, declarada nula, ou revogada e substituída por douto Acórdão que julgue o pedido improcedente. Foram apresentadas contra-alegações pela executada A……………., S.A., que encerram com as seguintes conclusões: A. Tendo em conta a matéria de facto provada nos presentes autos, entende a ora recorrida que a Sentença proferida pelo Tribunal a quo não merece qualquer reparo, devendo ser mantida; B. Desde logo porque, contrariamente ao que vem alegado pela RFP, a AT não pode ter a veleidade de legislar através de Ofício, violando manifestamente o princípio da legalidade fiscal, em sentido material e em sentido formal, previstos nos artigos 103.º e 165.º, n.º 1, al. i), da CRP; C. Por outro lado, no que diz respeito aos requisitos constantes do artigo 52.º, n.º 7, da LGT, não se pode também admitir que à Recorrida se imponham, para efeitos de substituição de garantia, pressupostos que não têm qualquer correspondência com a letra da Lei;
D. Em concreto, é ilegal, por violação do disposto no artigo 52.º, n.º 7, da LGT, o entendimento de acordo com o qual a substituição de garantia só ocorre se o sujeito passivo fizer prova das "circunstâncias excecionaís" em que assenta o seu pedido; E. É que essa excecionalidade assenta, como se demonstrou, na prova dos dois (únicos) requisitos legalmente previstos: o interesse legítimo na substituição e a inexistência de prejuízo (efetivo) para o credor tributário; F. Pese embora tal lhe não fosse legalmente exigido, o que é certo é que a ora Recorrida demonstrou que, na data em que prestou a garantia bancária cuja substituição requereu, não poderia ter antecipado, por um lado, que os encargos com a prestação e manutenção da mesma aumentariam e, por outro lado, que atravessaria um processo de reestruturação que traria impactos muito negativos para os seus resultados; G. E tudo isto ficou demonstrado nos presentes autos, contrariamente ao afirmado pela AT; H. Ademais, foi efetuada prova cabal da observância dos demais requisitos necessários para a substituição de garantia: a. O interesse legítimo na substituição da garantia, consubstanciado na diminuição dos correspondentes custos; e b. A inexistência de prejuízo para o credor tributário, face à idoneidade da garantia prestada. I. Com efeito, não procede a tese da AT segundo a qual o interesse legítimo para a substituição da garantia carece de prova dos custos incorridos e das existentes limitações ao financiamento bancário, porque tal prova foi já junta aos autos pela ora Recorrida e aceite pelo Tribunal a quo; J. Relativamente à inexistência de prejuízo para o credor tributário, veio a AT defender que a menor liquidez da garantia a prestar obstaria à admissibilidade da substituição, justificando este entendimento com o n.º 2 do artigo 248.º e com o n.º 1 do artigo 189.º do CPPT; K. Mas tal como tem vindo a ser defendido pela jurisprudência, a existência de prejuízo não se pode referir a aspetos qualitativos das garantias, mas sim à subordinação da garantia (em concreto) a condições ou limitações que possam afetar a possibilidade de o credor tributário assegurar o seu crédito; L. Por último, alegou a AT que, qualquer que fosse a decisão judicial, esta não merecia acatamento porquanto o novo despacho a proferir acarretaria, necessária e invariavelmente, um novo indeferimento; M. Tal posição exprime de forma absolutamente clara e inequívoca o desrespeito pelas decisões judiciais, em manifesta violação do disposto no artigo 205.º, n.º 2, da CRP;
N. Do mesmo modo como a AT persiste em ignorar o comando legal que a obriga a adaptar as suas orientações genéricas - incluindo o Ofício - conflituantes com a jurisprudência superior; O. E se assim é, como não pode deixar de ser, resulta claro que a substituição da garantia não poderia ter sido indeferida, nos termos em que foi, nem poderá voltar a ser recusada; P. Tal como, aliás, se declarou no processo inerente ao pedido de substituição de garantia no processo executivo relativo ao Imposto por Subscrição de 2014 (processo n.º 559/18.6BEALM, supra mencionado), no qual este Supremo Tribunal acolheu integralmente a pretensão da Recorrida, negando provimento ao recurso interposto pela RFP, com os mesmos e exatos fundamentos aqui invocados; Q. Razão pela qual, e em suma, se deverá manter a Douta Sentença Recorrida, nos exatos termos em que foi proferida. Termos em que, deverá ser negado provimento ao recurso interposto pelo Representante da Fazenda Pública, e a Sentença Recorrida ser mantida, nos seus exatos termos, Foi emitido parecer pelo Magistrado do Ministério Público no sentido da confirmação da sentença recorrida. A decisão recorrida considerou provados, os seguintes factos com relevo para a decisão do presente recurso: A. Em 09.03.2016, foi instaurado, no Serviço de Finanças de Palmela, o PEF n.º 2208201601029720, contra a sociedade "B…………………, S.A.", atualmente designada por "A……………. S.A.", respeitante à taxa devida por operadores de serviços de televisão por subscrição a pagar ao ICA, no valor de € 376.332,25 - cf. autuação e certidão de dívida a fls. 1 a 4 do PEF apenso, que se dão por integralmente reproduzidas; B. Em 07.04.2016, foi apresentada a garantia bancária n.º N00399849, com data de 07.04.2016, emitida pelo Novo Banco, S.A., no valor de € 490.777,05, tendo por Ordenadora a sociedade "B………………………., S.A.", atualmente designada por "A…………………, S.A.", ora Reclamante, e Beneficiária a AT - Serviços de Finanças Palmela, para garantir a suspensão do processo executivo n.º 2208201601029720 - cf. fls. 11 do PEF apenso, que se dá por integralmente reproduzida; C. Em 29.03.2018, por requerimento dirigido ao Serviço de Finanças de Palmela, a Reclamante veio solicitar autorização para substituir a garantia bancária melhor identificada no ponto antecedente pela constituição de uma hipoteca voluntária sobre o imóvel inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 18425, da freguesia de Palmela, Concelho de Setúbal, sito no Lugar ………….., em Palmela, afeto a armazéns e atividade industrial, com o valor patrimonial tributário atual de € 1.471.810,00 - cf. fls. 177 a 183 do PEF apenso; D. Em 4 de maio de 2018, na sequência do requerimento identificado na alínea antecedente, foi elaborada a "Informação" n.º 171/2018-EADE pelo Técnico da Administração Tributária, com o seguinte teor: "(...) - cf. fls. 197 a 201 do PEF apenso, que se dão por integralmente reproduzidas
E. Em 17.05.2018, o Diretor de Finanças Adjunto de Setúbal proferiu despacho de indeferimento do pedido de substituição de garantia com base nos fundamentos constantes da "Informação" identificada no ponto antecedente - cf. despacho a fls. 198 do PEF apenso, que se dá por integralmente reproduzido; F. Em 05.06.2018, a ora Reclamante apresentou, junto do Serviço de Finanças de Palmela, a presente reclamação do despacho identificado no ponto antecedente - cf. fls. 3 dos autos; G. No período compreendido entre os anos de 2016 a 2018, a Reclamante suportou o valor total de € 17.812,82 com a garantia bancária identificada no ponto B. da factualidade assente, a título de comissões periódicas e de prorrogação, acrescido do valor da comissão de emissão da garantia, que ascendeu ao montante de € 2.453,89 - cf. facto alegado nos artigos 24.º e 25.º da p.i. e no requerimento de 07.08.2018, não impugnado pela Fazenda Pública, corroborado pelo teor dos documentos a fls. 64 e 65 dos autos, que se dão por integralmente reproduzidos; Questão objecto de recurso: 1 - Substituição de garantia bancária por penhora sobre imóvel pertencente à executada. Como realçado quer pela recorrida quer pelo Magistrado do Ministério Público as mesmas questões suscitadas nestes autos foram já apreciadas pelo Supremo Tribunal Administrativo no acórdão proferido no processo n.º 0559/18.6BEALM, em 20/12/2018, disponível em www.dgsi.pt. onde se apresentaram as mesmas alegações e contra-alegações face a uma sentença proferida pelo mesmo tribunal, em sentido convergente com a aqui recorrida sobre uma decisão do mesmo órgão de execução fiscal - Director de Finanças Adjunto de Setúbal - com a mesma fundamentação da constante daquele processo, apenas divergindo entre um e outro processo o montante a garantir e o processo de execução fiscal em causa. Acompanhamos inteiramente a fundamentação constante do referido acórdão do Supremo Tribunal Administrativo sem que hajam sido apresentados novos ou melhores argumentos que nos façam dela divergir pelo que, por economia de meios, reafirmamos o ali decidido, remetendo integralmente para a sua fundamentação, ao abrigo do disposto no art.º 663.°, n.º 5 e 679.° do Código de Processo Civil, aqui aplicável por força do disposto no art.º 2.º e 281.º do Código de Procedimento e Processo Tributário, o que determina a confirmação da sentença recorrida. Dado tratar-se de uma decisão integralmente efectuada por remissão para uma anterior, mostram-se reunidos os pressupostos legais para a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, nos termos do disposto no n.º 7 do art. 6.º do Regulamento das Custas Processuais. Deliberação Termos em que acordam os Juízes da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso, e confirmar a sentença recorrida.
Custas pela recorrente, com dispensa do remanescente da taxa de justiça. Lisboa, 6 de Fevereiro de 2019. – Ana Paula Lobo (relatora) – Ascensão Lopes – Aragão Seia.