Formação de Apreciação Preliminar Acordam no Supremo Tribunal Administrativo 1. Relatório B……………., SA/A………………, Lda., Agrupamento concorrente, aqui representado pela primeira, vem interpor recurso de revista, nos termos do art. 150º do CPTA, do acórdão proferido pelo TCA Sul, em 17.03.2022, que negou provimento ao recurso de apelação por si interposto, confirmando a sentença do TAC de Lisboa [Juízo de Contratos Públicos], que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual intentada pela Autora contra o Município de Palmela. Alega que a revista deve ser admitida por ser necessária uma melhor aplicação do direito e por estar em causa questão de importância fundamental pela sua relevância jurídica e social. O Recorrido não apresentou contra-alegações. 2. Os Factos Os factos dados como provados são os constantes do acórdão recorrido para onde se remete. 3. O Direito O art. 150º, nº 1 do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo possa haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de uma importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”. Como resulta do próprio texto legal, e a jurisprudência deste STA tem repetidamente sublinhado, trata-se de um recurso excepcional, como, aliás, o legislador sublinhou na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nºs 92/VIII e 93/VIII, considerando o preceito como uma “válvula de segurança do sistema”, que só deve ter lugar, naqueles precisos termos. Na presente acção de contencioso pré-contratual foi pedido que “a decisão de não adjudicação com o número 1283/21, praticada pelo Réu, datada de 10.02.2021, notificada à Autora a 12.02.2021, ser considerada ilegal, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 76.º do CCP”. Como fundamento desta acção a Autora invocou, em síntese, que: A situação em causa não é susceptível de ser reconduzida a nenhuma das alíneas previstas no nº 1 do art. 79º do CCP, nomeadamente à situação prevista na alínea d) daquele artigo invocada pelo Réu, motivo pelo que se mantém intacto, no procedimento pré-contratual em causa, o dever legal de adjudicação previsto no nº 1 do art. 76º do CCP.
Jurisprudência
Processo 0402/21.9BELSB
No caso concreto, a inexistência de uma decisão de adjudicação apenas se ficou a dever ao facto do Demandado se ter eximido da obrigação judicial que sobre si recaía de praticar uma nova decisão de adjudicação no âmbito do procedimento aqui em causa, nos termos do saneador-sentença proferido no processo nº 663/19.3BEALM; a possibilidade abstracta da prática de decisão de não adjudicação apenas existe porquanto o Réu ao não cumprir a referida sentença judicial, se colocou a si próprio numa situação em que, em abstracto, lhe seria possível invocar a alínea d) do nº 1 do art. 79º. O TAC de Lisboa proferiu sentença em 16.10.2021 na qual julgou a acção improcedente, absolvendo o Réu do peticionado. A Autora apelou para o TCA Sul tendo o acórdão recorrido negado provimento ao recurso, confirmando a sentença do TAC. A argumentação da Recorrente era a de que a decisão de não adjudicação impugnada representa um expediente adoptado pelo Recorrido para obviar à prática do acto de adjudicação a favor da Recorrente, tal como ordenara a sentença proferida no processo nº 663/19.3BEALM, nomeadamente, que a decisão de não adjudicação impugnada contende com o art. 79º, nº 1 do CCP Esta argumentação foi ponderada pelo acórdão recorrido nos seguintes termos: “Na presente acção de contencioso pré-contratual, veio a Recorrente impugnar o despacho do Presidente da Câmara Municipal de Palmela, de 10-02-2021, “decorrente da decisão de não adjudicação prevista na alínea d) do n. 1, do art.º 79.º do Código dos Contratos Públicos foi, nos termos do disposto no n.º 1, do art.º 80.º do CCP, revogada a decisão de contratar do procedimento para a «Iluminação Pública Eficiente do Concelho de Palmela»”. A decisão ora impugnada extingue o procedimento pré-contratual referente ao concurso público n.º 0204.4.8.002/2019 lançado pelo MUNÍCIPIO DE PALMELA, cuja decisão de adjudicação foi objecto de duas impugnações judiciais, que deram origem a duas acções de natureza urgente de contencioso pré-contratual: (i) a que correu termos sob o n.º 663/19.3BEALM instaurada pelo Agrupamento …, ora Recorrente (Autoras), tendo a proposta deste Agrupamento concorrente sido excluída; (…). Com data de 12-07-2020, foi proferida sentença pelo TAF de Almada no processo n.º 663/19.3BEALM (transitada em julgado), que julgou a acção procedente e, por considerar que, no caso, o acto de exclusão da proposta da Autora nesse processo padecia de um vício de falta de fundamentação (formal), anulou o acto administrativo que excluiu a Autora e demais actos subsequentes praticados no processo” [sendo que a A., na qualidade de Exequente, apresentou execução da sentença, resultando do probatório, sob as alíneas O) a Q) o desenvolvimento de tal acção de execução]. Mais referiu o acórdão que a solução do presente litígio depende da resposta que foi dada à dúvida sobre a repercussão da decisão de não adjudicação permitida pela alínea d) do nº 1 do art. 79º do CCP, no caso da prévia anulação judicial do acto de adjudicação praticada pela Entidade Adjudicante. Ou seja, que a questão essencial a resolver, no caso em apreço, é a de saber quais os efeitos da decisão anulatória proferida no processo nº 663/19.3BEALM.
Reportando-se ao disposto no art. 163º, nº 2 do CPA, quanto aos efeitos jurídicos do acto anulável que podem ser destruídos com eficácia retroactiva por decisão judicial de anulação ou pela própria Administração, disse-se no acórdão que: “Ou seja, a destruição dos efeitos do acto com fundamento em invalidade opera ope legis por força da decisão judicial. Eliminação essa imposta pela tutela da legalidade, que é bem explícita na citada norma do Código do Procedimento Administrativo É a eficácia retroactiva da anulação judicial. Daí que, no que respeita à decisão judicial anulatória de acto ilegal tem-se entendido que a mesma, possui, por um lado, um efeito constitutivo o qual, por regra, consiste na invalidação do acto impugnado, fazendo-o desaparecer do mundo jurídico desde o seu nascimento. (…). Logo, nesta parte, falha a tese da Recorrente quanto a afastar a aplicabilidade do art. 79º, nº 1, al. d) do CCP, ou seja, a subsistência jurídica da decisão adjudicatória.” Salientando que questão diferente é a do efeito conformativo, preclusivo ou inibitório, que exclui a possibilidade de a Administração reproduzir o acto com as mesmas ilegalidades individualizadas e declaradas pelo juiz administrativo, referiu os efeitos do dever de executar, previstos nos nºs 1, 2 e 3 do art. 173º do CPTA. Ou seja, os deveres que na via executiva da decisão anulatória impendem sobre a Administração. Afirmou, no entanto, que esse não era o âmbito dos presentes autos, e que: “Sendo certo que, se em face da superveniência de circunstâncias que tornam absolutamente impossível a reconstituição da situação actual hipotética, então o legislador consagrou mecanismos próprios, nos termos dos artigos 166º a 175º do CPTA. Quanto a estes últimos deveres terão de ser analisados e decididos em sede do Proc. nº 663/19.3BEALM, sob pena de conflito de decisões judiciais. Para o que aqui importa, como alude a Recorrente, o procedimento em causa ficou paralisado na fase de elaboração do Relatório Final, porquanto foi nessa sede em que se iniciou o seu processo de exclusão (ilegal) da proposta apresentada pela Recorrente, por via da força do caso julgado da sentença anulatória proferida no Proc. nº 663/19.3BEALM.” Passando a transcrever a sentença do TAC, referiu que: “In casu, a Recorrente não questionou o julgamento de facto do Tribunal a quo, quer quanto á matéria de facto provada como não provada, designadamente, que a desistência da candidatura do Portugal/2020 obrigou o Recorrido a efectuar uma nova ponderação à luz do princípio da prossecução do interesse público, tendo concluído que a não adjudicação configurava a única solução possível. Estas circunstâncias que se sobrepuseram, repercutiram-se na decisão de contratar, tendo objectivamente justificado a retracção da decisão motivada, designadamente, pela anulação da candidatura ao aludido Programa de apoio de fundos comunitários (PORL). A esse propósito “[n]o caso previsto no artigo 79.º, n.º 1, al. d) do CCP, ocorrência de circunstâncias supervenientes relativas aos pressupostos da decisão de contratar, é justificada a revogação da adjudicação por uma decisão posterior de não adjudicação, quando se tratem de alterações relevantes que coloquem em causa a utilidade do contrato ou contrariem a essência do interesse da entidade adjudicante na sua celebração.” (vide Ac. TCA – Sul, Processo n.º 889/18.7BESNT,…).
Por maioria de razão, por motivos de interesse público, devidamente fundamentado, pode uma entidade adjudicante optar por não adjudicar, tratando-se de um mecanismo de salvaguarda, por contraposição ao interesse público que esteve na base da decisão de contratar. (…) Tudo sopesado, não tendo sido afastados os pressupostos em que o Recorrido assentou a decisão impugnada de revogação da decisão identificada em M) do probatório, assim como o juízo do Tribunal a quo, que se confirma, então há que negar provimento ao recurso da Recorrente.” Na presente revista o Recorrente alega que “a questão que aqui se coloca é só uma e é clara: reconhecendo a Doutrina que uma das condições para que possa haver lugar a uma decisão de não adjudicação é a inexistência prévia de uma decisão de sentido contrário (de adjudicação), aquilo que se pretende saber é se a inexistência de tal decisão pode resultar do incumprimento da obrigatoriedade de prática de um novo ato resultante daquela sentença judicial. Ou se, pelo contrário, quando a inexistência da decisão de adjudicação se verifica por não ter sido dado cumprimento a uma sentença que determinou a prática desse mesmo ato, se deve reconhecer que a verificação daquele requisito é meramente aparente e que, por isso, a decisão de não adjudicação é inválida, já não por não se integrar no âmbito de aplicação do artigo 79.º do CCP, mas sim porque a falta de decisão de adjudicação, tem uma origem anti-jurídica.” Alega que a decisão recorrida incorre em erro nos pressupostos de direito. No entanto, o Recorrente não convence na sua argumentação. Com efeito, o que está em causa nos autos é saber se o acto impugnado – a decisão de não adjudicação com o número 1283/21, praticada pelo Réu, datada de 10.02.2021 – devia ser considerada ilegal, por violação do disposto no art. 76º, nº 1 do CCP, sendo que a aqui Recorrente alegou que a situação sub judice não era reconduzível a nenhuma das alíneas do nº 1 do art. 79º do CCP. A primeira instância, pelos fundamentos que aduziu, entendeu que a decisão impugnada era legítima e se encontrava devidamente justificada, não tendo reconhecido a invocada ilegalidade da mesma, pelo que julgou a acção improcedente. Decisão esta que foi confirmada pelo acórdão recorrido e que se afigura correcta, mesmo numa análise sumária que a esta Formação cabe fazer, de que, no caso, o acto impugnado não era, efectivamente, ilegal por a situação verificada ser idónea a preencher o conceito de “circunstâncias supervenientes”, referido na alínea d) do nº 1 do art. 79º do CCP. No entanto, não é esta questão que a Recorrente pretende ver apreciada na presente revista, mas a acima indicada [que extravasa completamente a apreciação do bem fundado, no caso concreto, do reconhecimento de se estar perante a previsão do art. 79º, nº 1, al. d) do CCP]. No entanto, essa questão não foi colocada ao Tribunal a quo, o que claramente se retira da circunstância de não vir imputada ao acórdão recorrido qualquer nulidade de decisão por omissão de pronúncia (cfr. art. 615º, nº 1, al. d) do CPC).
Ora, a revista, como outro recurso ordinário, tem por objecto o decidido no acórdão de segunda instância, e não situações hipotéticas que aquele não foi chamado a julgar. Assim, tendo o acórdão recorrido decidido a questão em causa nos autos de forma consistentemente fundamentada, coerente e plausível, não se justifica a admissão da revista, já que não se vê que haja necessidade de uma melhor aplicação do direito. 4. Decisão Pelo exposto, acordam em não admitir a revista. Custas pela Recorrente. Lisboa, 9 de Junho de 2022. – Teresa de Sousa (relatora) – Carlos Carvalho – José Veloso.