Processo 00390/12.2BEBRG

Acordam, em conferência, os juízes que constituem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:

I. RElatório

«AA», inconformado com a sentença proferida em 2018-06-21 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, que julgou improcedente a ação administrativa por si interposta tendo por objeto o despacho do Instituto da Segurança Social, I.P. que anulou o registo das contribuições relativas ao período compreendido entre 2010-01-25 e 2010-03-13, vem dela interpor o presente recurso.

O Recorrente encerra as suas alegações de recurso formulando as seguintes conclusões:

CONCLUSÕES:

1ª. O recorrente não se conforma com a decisão proferida.

2ª. Deve ser considerada a nulidade do processado após findos os articulados dos autos com todas as legais consequências

3ª. Devem ser considerados provados os factos não provados 1), 2) 3), 4) e 5), tendo em conta a prova documental e testemunhal produzida.

4ª. Deve ficar provado que “Verifica-se a existência, no período compreendido entre 25/01/2010 e 13/03/2010, de facto e de direito, de uma relação de trabalho subordinado com a entidade patronal «BB», NISS ... (facto 6 da PI);

5ª. Deve ficar como provado que existiu um contrato de trabalho subordinado entre o autor e «BB», como entidade patronal, no período compreendido entre 25-01-2010 e 13-03-2010;

6ª. Deve ficar como provado que nesse período o autor exercia as funções de “chefe de balcão” e auferia um vencimento mensal de € 1.250,00;

7ª. Deve ficar como provado que a contratação do autor teve como finalidade o aumento do volume de negócio;

8ª. Deve ficar como provado que apesar de terem logrado alcançar o volume de negócio, as partes entenderam ser melhor cessar o contrato em 13 de Março de 2010.

9ª. Há aplicação de todas as alíneas do artigo 12.º do CT à atitude comportamental de autor e entidade patronal, confirmando a existência de um contrato de trabalho entre autor e entidade patronal, conforme ao artigo 11.º do CT.

Termina pedindo:

Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso, nomeadamente alterando a decisão proferida por outra que considere a anulação do ato administrativo produzido, devendo a decisão de anulação do período contributivo ser substituída por outra que reconheça a existência de uma relação de trabalho subordinado e reconheça as remunerações declaradas no período em que o Autor esteve ao serviço da entidade patronal, impondo-se,

reitera-se, por total falta de fundamento legal e prova, que a decisão proferida pela segurança social, seja substituída por uma outra que considere como válidas as remunerações em causa, com as devidas consequências, para o que se pede e espera o douto suprimento de Vossas Excelências, pois só assim se fará Justiça.

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A entidade Recorrida não apresentou contra-alegações.

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O Digno Magistrado do M.º Público junto deste Tribunal foi oportunamente notificado nos termos e para os efeitos do artigo 146.º, n.º 1 do CPTA, nada tendo vindo requerer ou promover.

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Os vistos foram dispensados com a prévia concordância dos Ex.mos Juízes Desembargadores-Adjuntos.

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O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, tal como decorre do disposto nos arts. 635.º nºs 4 e 5 e 639.º do Código de Processo Civil (CPC), disposições aplicáveis ex vi art. 281.º do CPPT.

Assim sendo, no caso em apreço, atentos os termos em que foram enunciadas as conclusões de recurso, há que apurar se a sentença padece dos erros de julgamento de facto e de direito que lhe são imputados pelo Recorrente.

II. Fundamentação

II.1. Fundamentação de facto

Na sentença prolatada em primeira instância consta a seguinte decisão da matéria de facto, que aqui se reproduz:

2. – FUNDAMENTAÇÃO

Mantendo-se a regularidade da instância, cumpre apreciar.

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FACTOS PROVADOS

Compulsados os autos, vista a prova produzida, com interesse para a decisão, dão-se como provados os seguintes factos:

A) Em 25 de Janeiro de 2010 o aqui AA. celebrou, na qualidade de segundo outorgante, um contrato de trabalho sem termo, com «BB», NIF ..., com início em 25-01-2010, para desempenhar as funções de “Chefe de balcão” sob as ordens e direcção daquele, com a remuneração mensal de € 1.250,00 (mil duzentos e cinquenta euros), acrescida da quantia de € 3,00, por cada dia de trabalho efectivo – cf. doc. junto com a PI sob o n.º 4, a fls. 22 da paginação electrónica, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

B) «BB», NIF ..., NISS..., é empresário em nome individual, tendo declarado início de actividade em 01-04-2005, com CAE 55401 [actividade principal], é proprietário do Café ..., sito em ..., ...;

C) À data dos factos, «BB» era genro do AA. – facto não controvertido;

D) Em 31-01-2010 foi emitido pelo empresário identificado em B. recibo de Vencimento em nome do AA., referente ao mês de Janeiro de 2010, no qual consta 5 (cinco) dias de trabalho, com descontos para a Segurança Social no valor de € 32,08 [11,00% x 291,67], com o valor a receber de € 274,59 – cf. doc. junto com a PI sob o n.º 7, a fls. 25 da paginação electrónica;

E) Em 28-02-2010 foi emitido pelo empresário identificado em B. recibo de Vencimento em nome do AA., referente ao mês de Fevereiro de 2010, no qual consta 11 (onze) dias de trabalho, com descontos para a Segurança Social no valor de € 91,67 [11,00% x 833,33], com o valor a receber de € 741,66 – cf. doc. junto com a PI sob o n.º 5, a fls. 23 da paginação electrónica;

F) Em 12-03-2010 foi emitido pelo empresário identificado em B. recibo de Vencimento em nome do AA., referente ao mês de Março de 2010, no qual consta 10 (dez) dias de trabalho, com descontos para a Segurança Social no valor de € 55,00 [11,00% x 500,00], com o valor a receber de € 475,00 - cf. doc. junto com a PI sob o n.º 6, a fls. 24 da paginação electrónica;

G) O empresário a que se alude na al. B. foi alvo de uma acção inspectiva [n.º ...35], pelos Serviços de Fiscalização do Norte, Sector de ..., do Instituto da Segurança Social, IP [doravante ISS], com o objectivo da verificação da relação de trabalho com carácter regular e subordinado com o aqui AA – cf. fls. 36 do PA apenso;

H) O procedimento inspectivo a que se alude na al. anterior foi levado a cabo na sequência doutro procedimento inspectivo [n.º ...54] que envolveu o aqui autor e a empresa – «X», NISS ... – cf. resulta da descrição dos factos do relatório final do procedimento inspectivo a que se alude na al. anterior;

I) No Relatório Final a que se alude na al. anterior foi formulada a seguinte proposta:

“Considerando o acima referido o presente processo deverá ser remetido ao Núcleo de Registo de Remunerações para proceder à anulação das contribuições dos meses de Janeiro, Fevereiro e Março de 2010.

Deverá também ser tornado público o presente relatório ao processamento de desemprego.

Tendo em conta os factos vai ser também elaborado Auto de Ilícito Criminal.”

J) Na sequência da proposta a que se alude na al. anterior, a Unidade de Identificação, Qualificação e Contribuições do ISS – ..., formulou a seguinte informação para despacho – Anulação Remunerações Declaradas, referente ao período de 01-2010 a 03-2010, relativamente ao aqui AA., na entidade empregadora identificada em A.;

K) Em 11 de Maio de 2011, a Directora do NGR, na sequência da informação a que se laude na al. anterior lavrou o seguinte DESPACHO:

“Concordo”;

L) Em 11 de Maio de 2011 a Unidade de Identificação, Qualificação e Contribuições do ISS – ..., procedeu à emissão do ofício n.º ...20, dirigido ao aqui AA., para o notificar que iriam proceder à anulação das remunerações declaradas referentes ao período 2010/01 a 2010/03, na entidade, «BB», NISS ... – cf. fls. 40 do PA apenso;

M) Em 30 de Maio de 2011 o AA. exerceu o direito de resposta ao projecto de decisão a que se alude na al. anterior pedindo que sejam consideradas as Declarações de Remuneração referentes ao período em questão – cf. fls. 48do PA apenso;

N) Em 17 de Junho de 2011 o ISS, procedeu à emissão do ofício n.º ...99, dirigido ao AA. sob o Assunto: Notificação da decisão de anulação de remunerações declaradas, destacando-se aqui o seguinte:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

- cf. fls. 52 do PA apenso;

O) Em 18 de Julho de 2011 o AA. apresentou Reclamação da decisão a que se alude na al. Anterior, peticionando a final que as remunerações declaradas no período em causa devem ser consideradas, impondo-se, por total falta de fundamento legal e prova, que a decisão proferida seja substituída por uma outra que considere como válidas as remunerações em causa, com as devidas consequências – cf. fls. 55 do PA apenso;

P) Em 15 de Novembro de 2011, em resposta à reclamação que se alude na al. anterior, o ISS elaborou informação para despacho, a propor a manutenção do projecto de anulação das declarações de remunerações aqui em causa – cf. fls. 58 do PA apenso;

Q) Na mesma data a que se alude na al. anterior, na sequência da informação para despacho, a Directora do NGR proferiu despacho com o seguinte teor:

“Concordo”

– cf. fls. 58 do PA apenso;

R) Em 17 de Novembro de 2011 o ISS, procedeu à emissão do ofício n.º ...56, dirigido ao AA. sob o Assunto: Notificação da decisão de anulação de remunerações declaradas, visando dar-lhe conhecimento do despacho a que se alude na al. anterior, do qua se destaca aqui o seguinte:

“Serve o presente para informar V. Ex.ª que, relativamente à reclamação apresentada, em resposta à anulação do período contributivo, efectuado pelo n/ ofício n.º ...99, de 17/06/2001, se mantém a decisão.

(…)

Mais se informa que poderá interpor recurso hierárquico (para o Conselho Directivo do Instituto de Segurança Social, IP) ou contencioso no prazo de 3 meses.”

- cf. fls. 61 do PA apenso.

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FACTOS NÃO PROVADOS

1) As funções que o Autor exerceu no estabelecimento de café onde executou o seu trabalho envolviam responsabilidade e elevada confiança, na medida em que o mesmo era responsável pelo caixa, recebia dos clientes, encomendava e pagava a fornecedores, etc;

2) Com a contratação do aqui Autor a entidade patronal pretendia aumentar o volume de negócio do estabelecimento de café, isto porque confiou na capacidade empreendedora do mesmo;

3) O que, de facto, veio a suceder, mas não com a amplitude esperada;

4) Razão pela qual, e decorrido cerca de três meses, não se tendo verificado tal mais-valia com a contratação do Autor, isto porque o volume de negócios não aumentou como seria esperado, as partes entenderam por bem, e tal como haviam combinado, colocar termo na relação contratual, tendo a mesma terminado durante o período experimental;

5) O Autor recebeu os salários que lhe eram devidos pela prestação do seu trabalho.

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Inexistem outros factos sobre os quais o Tribunal deva pronunciar-se, já que as demais asserções da douta petição ou integram antes conclusões de facto e/ou direito ou se reportam a factos não relevantes para a boa decisão da causa.

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Motivação

Alicerçou-se a convicção do Tribunal na consideração dos factos provados na posição assumida pelas partes, no exame crítico dos documentos que constam dos autos e do PA, não impugnados, e no depoimento prestado, em sede de julgamento, pela única testemunha arrolada pelo autor.

«BB», motorista, proprietário do café onde o autor, alegadamente desempenhava as funções, e genro do autor, embora revela-se conhecimento directo e pessoal dos factos não mereceu a credibilidade suficiente do Tribunal de forma a poder-se atribuir ao seu depoimento força probatória suficiente à consideração de provados os factos alegados pelo autor.

Apelando às regras da experiência e do bom senso, não nos mereceu credibilidade o depoimento da testemunha por revelar algumas contradições, tais como ter justificado o valor do salário do autor de € 1.250,00, no volume de facturação do café, quando o autor só trabalhou 3 (três) meses, e desse período faltou muito, revelando que a explicação adiantada pela testemunha na contratação do autor não pode aqui ser acolhida por mostrar-se contra as regras da experiência comum. Além disso, a relação familiar muito próxima,

Os factos não provados resultaram da ausência de meios prova que os sustentassem, salientando-se aqui o facto do autor só ter arrolado uma testemunha, cujo depoimento, pelas razões acima expostas, não mereceu um juízo de credibilidade da parte do tribunal.

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II.2. Fundamentação de Direito

O Recorrente inicia as suas alegações de recurso imputando à sentença em crise a “nulidade”, “decorrente da omissão de formalidade que a lei prescrevia – art. 5.º, 4 e 195.º do CPC”, por alegadamente se verificar a “omissão definitiva da notificação para os (…) efeitos do nº 4 do artº 5° da Lei nº 41/2013”, ou seja, “para, em 15 dias, apresentarem os requerimentos probatórios ou alterarem os que hajam apresentado” tal como resulta daquela norma.

Sucede, no entanto, que o que verdadeiramente assim invoca é a existência de uma nulidade secundária do processo – a omissão de um ato prescrito pela lei - e não uma qualquer nulidade da sentença, pelo que deveria ter invocado a mesma perante o Tribunal a quo, no prazo de 10 (dez) dias previsto no regime aplicável - cf. arts. 195.º, 196.º, 199.º e 149.º, n.º 1 do CPC, ex vi art. 2.º, alínea e) do CPPT -, sob pena da respetiva sanação, sendo que os autos revelam que teve ampla oportunidade de o fazer no decurso da respetiva tramitação.

Pelo que, não o tendo feito, não cabe a este Tribunal conhecer desta questão.

Donde, e em face do exposto, este segmento do seu recurso não será objeto de conhecimento.

Compulsado o seu recurso no demais, é possível apreender que o que pretende é imputar à sentença erro de julgamento de facto, pois entende que a matéria que na mesma se deu por “não provada” foi por si comprovada, através da prova documental e testemunhal que ofereceu aos autos, e ainda o erro de julgamento de direito, pois, e como já alegara na sua PI, entende que a aqui Recorrida não cumpriu o seu ónus probatório no procedimento que antecedeu o ato impugnado, não tendo feito a adequada instrução do mesmo, e que a sentença fez uma incorreta interpretação e aplicação ao caso do regime jurídico aplicável ao mesmo.

Tanto é o que resulta da conclusão 9 do seu recurso, na qual alega que a sentença fez uma incorreta interpretação das regras constantes no Código do Trabalho que ali enuncia, lida em conjugação com a motivação do mesmo, maxime quando ali alega, claramente, que do processo instrutor nada resulta que fundamente ou corrobore “a decisão tomada de anulação do período contributivo e da falta de relação laboral” (cf. fls. 239 dos autos).

A este respeito importa ainda recordar, por um lado, que este Tribunal não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito [cf. art. 5.º, aplicável ex vi art. 2.º, alínea e) do CPPT], cabendo-lhe, por isso, a última palavra quanto ao enquadramento e qualificação jurídica a efetuar, e por outro, que na aferição do cumprimento dos seus requisitos legais, e em homenagem ao princípio da proporcionalidade, se deve privilegiar uma leitura global do recurso que exponencie os aspetos de ordem material sobre os de caráter formal.

Situado que está o âmbito do recurso, importa referir que uma apreciação global do mesmo conduz à conclusão de que o conhecimento do erro de julgamento de direito apontado à sentença se revela logicamente anterior ao conhecimento do erro de julgamento de facto enunciado pelo Recorrente, pelo que se começará pela apreciação do primeiro.

Vejamos então.

Tal como foi já aqui referido, o Recorrente questiona no seu recurso a apreciação feita na sentença recorrida no que se refere ao (in)cumprimento do ónus da prova que cabia à Recorrida no âmbito do procedimento que conduziu ao ato impugnado.

Ora, quanto a esta questão, não pode deixar de se lhe dar razão.

De facto, a sentença revela uma errada compreensão das regras aplicáveis ao supramencionado ónus da prova.

Tal como foi já referido, em causa está o ato administrativo por força do qual foram anuladas as declarações de remuneração referentes ao período de 25 de janeiro de 2010 a 13 de março de 2010, por ter sido considerado pelos serviços de inspeção no relatório que sustentou a correção oficiosa subjacente às mesmas que não terá existido um qualquer contrato de trabalho, mas antes um “conluio” entre o empregador e o aqui Recorrente com o intuito de defraudar a segurança social (cf. relatório final emitido pelos serviços de fiscalização do norte, setor de ..., do Instituto da Segurança Social, IP, a fls. 34 do PAT).

Estamos, deste modo, claramente, no domínio tributário, pois que em causa estão declarações de remunerações, por forças das quais é delimitado o período contributivo para a segurança social (cf. arts. 38.º, 40.º, n.º 1 e 40.º, n.º 2 do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social - CRCSPSS), que, além do mais, a não terem sido anuladas teriam permitido ao Recorrente aceder à correspondente prestação social, resultando documentado nos autos que por força da correção efetuada deixou o aqui Recorrente de aceder a uma “pensão de velhice no valor de 699,38 [euros] mensais” (cf. ofício do núcleo de apoio jurídico do núcleo de apoio à direção do ISS, IP, a fls. 156 dos autos).

Donde, por estar em causa a relação jurídica contributiva, e em face do disposto no art. 3.º, alínea a) do CRCSPSS, era subsidiariamente aplicável ao caso a Lei Geral Tributária, maxime o que nela se dispõe, nos arts. 74.º e 75.º, quanto à repartição do ónus da prova.

Com efeito, resulta do disposto no n.º 1 do art. 74.º da LGT que o ónus da prova dos factos constitutivos dos direitos da administração recai sobre a mesma, e do n.º 1 do art. 75.º do mesmo diploma que se presumem verdadeiras e de boa-fé as declarações dos contribuintes apresentadas nos termos previstos na lei.

Assim sendo, e ao contrário do que é afirmado na sentença, não era ao aqui Recorrente que cabia, sem mais, a prova de que o estipulado no contrato de trabalho celebrado foi efetivamente cumprido, antes cabendo à Administração provar que as declarações de remunerações anuladas não tiveram subjacente a prestação de trabalho subordinado titulada pelo contrato de trabalho em questão, assim afastando a presunção de verdade e boa fé das declarações do contribuinte, e só se o seu ónus da prova se demonstrasse cabalmente cumprido é que o respetivo encargo passaria a ser da responsabilidade do aqui Recorrente.

Sucede que, claramente, a Administração não cumpriu o respetivo ónus probatório, não tendo logrado provar que o contrato de trabalho não se concretizou, sustentando a decisão tão só na circunstância de o estabelecimento apenas funcionar à noite, de o A. ter faltado ao trabalho sem apresentar justificação para tanto, de o empregador não ter justificado a inexistência de “quadro de pessoal” e de seguro de acidentes de trabalho, e ainda, de este ser genro do Recorrente.

Particularmente impressiva é, aliás, a circunstância de os serviços inspetivos apenas terem visitado o local de trabalho do Recorrente (o café ...) em 2011, apesar de as contribuições em questão dizerem respeito ao primeiro trimestre de 2010, e, não obstante terem recolhido informação de que o café apenas funcionava a partir das 17h30m, nunca visitaram o local nesse horário.

Ora, para que se pudesse concluir que a Administração cumpriu com o ónus de demonstrar o incumprimento do estipulado no contrato de trabalho que esteve subjacente às contribuições anuladas, teria de ter reunido prova de que os respetivos requisitos, constantes na lei – que o caracteriza como aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua atividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direção desta (cf. arts. 1152.º do CC, e 11.º do CT), - não se concretizaram, o que, manifestamente, não sucedeu.

Efetivamente, não logrou a Ré provar quaisquer factos que o indiciassem, como que a atividade não tenha sido realizada em local pertencente ao empregador ou por ele determinado, que os equipamentos e instrumentos de trabalho utilizados não pertencessem ao empregador, que o A. não tenha observado horas de início e de termo da prestação, determinadas pelo empregador, que não lhe tenha sido pago, com determinada periodicidade, uma quantia certa, como contrapartida da atividade (cf. art. 12.º do CT).

Refira-se ainda que o que é referido a propósito do conteúdo funcional das funções exercidas perde oportunidade perante a explicação oferecida pelas testemunhas, a saber, que o cargo de “chefe” de balcão nada teve a ver com o facto de se pretender que o Recorrente chefiasse outros funcionários, mas antes que refletisse a circunstância de ser ele o único responsável pelo café no seu horário de trabalho, precisamente por ali se encontrar sozinho, cabendo-lhe a responsabilidade por todas as tarefas a desempenhar para que o

café pudesse funcionar.

Tanto basta para que se conclua que a sentença padece de erro de julgamento de direito, na sua modalidade de erro de previsão (cf. PINTO, Rui – Manual do Recurso Civil. Volume I. Lisboa, AAFDL editora, 2020, p. 27), por ali não se ter logrado identificar corretamente o regime jurídico aplicável à repartição do ónus da prova no caso em apreço.

Aqui chegados é possível concluir que a fundamentação de facto, no que aos factos não provados diz respeito, é também ela o resultado do erro de julgamento identificado, pelo que aqui se determina a eliminação de todos os factos nela elencados.

Assim sendo, e em face do exposto, deve o presente recurso ser julgado procedente.

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No que diz respeito à responsabilidade pelas custas do presente Recurso, a mesma cabe à Recorrida, atendendo ao seu decaimento [cf. art. 527.º, n.ºs 1 e 2 do CPC, aplicável ex vi art. 1.º, do CPTA], não lhe sendo devida taxa de justiça pelo presente recurso, visto que nele não contra-alegou (cf. art. 7.º, n.º 2 do Regulamento das Custas Processuais – RCP).

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Conclusão:

Preparando a decisão, formulamos a seguinte síntese conclusiva:

I. Por aplicação do n.º 1 do art. 74.º da LGT, ex vi art. 3.º, alínea a) do CRCSPSS, o ónus da prova dos factos constitutivos dos direitos da administração da segurança social, no que à relação jurídica contributiva diz respeito, recai sobre a mesma.

II. Não tendo a Recorrida na instrução do procedimento administrativo conducente ao ato em crise logrado provar qualquer facto que sequer indicie que o contrato de trabalho a termo certo celebrado entre o Recorrente e a respetiva entidade empregadora não se concretizou, não podia o Tribunal a quo ter concluído pela devolução do ónus da prova ao Recorrente quanto a esta questão.

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III. DECISÃO

Em face do exposto, acordam, em conferência, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte, em conceder provimento ao presente recurso, e em consequência, revogar a sentença recorrida, e julgar procedente a ação administrativa, anulando o ato impugnado, devendo em consequência, ser aceites as declarações de remunerações anuladas, com as demais consequências.

Custas pela Recorrida, não lhe sendo devida taxa de justiça pelo presente recurso, por nele não ter contra-alegado.

Porto, 6 de julho de 2023 - Margarida Reis (relatora) - Cláudia Almeida – Paulo Moura.