Formação de Apreciação Preliminar Acordam no Supremo Tribunal Administrativo 1. Relatório A………… - Lda interpõe revista, nos termos do art. 150º, nº 1 do CPTA, do acórdão do TCA Norte, de 14.01.2022, que negou provimento ao recurso da aqui Recorrente, interposto da sentença do TAF do Porto que, na acção administrativa de contencioso pré-contratual, instaurada por esta contra o Município de Aveiro, indicando como contra-interessadas (CI) a adjudicatária B…………, Lda e Outras, e na qual está em causa um concurso público lançado pelo anúncio nº 6534/2020, publicado no DR, II Série, tendo em vista a “Aquisição de Equipamento Técnico para o Teatro Aveirense”, com o preço base do procedimento de €275.201,44, julgou a acção improcedente. Fundamenta a admissibilidade da revista na relevância jurídica da questão e na necessidade de uma melhor aplicação do direito. O Recorrido Município defende que o recurso não deve ser admitido ou deve improceder. 2. Os Factos Os factos dados como provados são os constantes do acórdão recorrido para onde se remete. 3. O Direito O art. 150º, nº 1 do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo possa haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de uma importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”. Como resulta do próprio texto legal, e a jurisprudência deste STA tem repetidamente sublinhado, trata-se de um recurso excepcional, como, aliás, o legislador sublinhou na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nºs 92/VIII e 93/VIII, considerando o preceito como uma “válvula de segurança do sistema”, que só deve ter lugar, naqueles precisos termos. Na presente revista (como antes nas instâncias) a Recorrente [que não foi concorrente no presente concurso] pretende discutir a ilegalidade do caderno de encargos do concurso em causa, com a consequente anulação do mesmo por serem ilegais as especificações técnicas, nos termos do art. 103º do CCP, e para salvaguarda da igualdade de acesso dos operadores económicos ao procedimento, alegando ter o acórdão recorrido incorrido em violação dos nºs 4, 8 e 9 do art. 49º do CCP. O TAF do Porto por sentença de 14.10.2021 julgou totalmente improcedente a acção.
Jurisprudência
Processo 01685/20.7BEPRT
Após analisar as pertinentes disposições do CCP considerou, nomeadamente, que: “(…), os cadernos não podem, em regra, conter especificações técnicas que mencionem determinado fabrico ou proveniência, a um procedimento específico que caracterize os produtos ou serviços prestados por determinado fornecedor, ou a marcas comerciais, patentes, tipos, origens ou modos de produção determinados, que tenha por efeito favorecer ou eliminar determinadas entidades ou determinados bens (cfr. nº 8 do art.49º do CCP e primeira parte do nº 8 do artigo 23º da Directiva 2004/18/CE). Estas menções só excepcionalmente são admitidas e devem ser acompanhadas da menção “ou equivalente” (cfr. nº 9 do art. 49º do CCP). Todavia, na fixação das especificações técnicas, a entidade contratante goza de uma certa margem de discricionariedade, tal como decorre do previsto no citado artigo 49º do CCP, que evidentemente se enquadra nos parâmetros legais que aí se encontram definidos. O que significa que pode prever especificações técnicas, exigindo características técnicas e funcionais mínimas obrigatórias, sem que sequer haja qualquer indicação quanto a elementos de fabricante e modelo. (…) No caso em apreço, as características técnicas obrigatórias de cada um dos equipamentos que constituem o lote 1 definidos pela Entidade Adjudicante de acordo com o seu desempenho, funcionalidade e características específicas, tendo sido elaborada a discriminação técnica para cada um dos equipamentos a adquirir, com menção “tipo” bem assim como o “modelo” ou “equivalente”, pelo que ao contrário do que concluiu a Autora, era admissível a apresentação de equipamentos de outras marcas e ou modelos, desde que equivalentes aos modelos de referência ou às características pretendidas.” Mais referindo que a Entidade Adjudicante optou, quanto ao tipo de bens em causa no lote 1, quanto a um desses equipamentos, por recorrer ao mecanismo excepcional previsto no nº 9 do art. 49º do CCP, conduta que se considerou legal. Concluiu, assim, que: “(…), não se revela procedente a conclusão retirada pela Autora, aquando da consulta do caderno de encargos, segundo a qual, as especificações técnicas dos equipamentos a fornecer têm um nível de detalhe excessivamente exaustivo, fazendo, inclusivamente, referência a marcas comerciais e patentes, o que impossibilita a que qualquer equipamento da Autora possa corresponder ao exigido, afrontando assim o disposto no artº 49º do CCP bem assim como os princípios da concorrência, da não discriminação e da igualdade. É que também neste aspecto fica por demonstrar que, da selecção das concretas especificações técnicas que constam do caderno de encargos e relativas às características do equipamento de luz e som a adquirir, resulte o alegado efeito discriminatório e impeditivo do livre acesso aos procedimentos concursais em condições de igualdade aos diversos operadores económicos e, portanto, limitativo da concorrência, tanto mais que o juízo de desconformidade com o quadro legal aplicável que a A. fez, foi resultado da mera consulta do caderno de encargos, do qual adveio a conclusão (não confirmada, como se viu) de que seria impossível que qualquer equipamento da A. que oferecesse as mesmas características técnicas descritas na cláusula 30ª do caderno de encargos pudesse corresponder ao exigido, com a consequente não aceitação da eventual proposta que viesse a apresentar.
Donde, falece por completo a tese sustentada pela Autora.” Por sua vez o acórdão recorrido confirmou esta decisão, pelo que negou provimento ao recurso da Apelante, aqui Recorrente. Considerou, nomeadamente, a jurisprudência do TJUE no acórdão proferido em 25.10.2018, no Proc. C-414/17-Roche Lietuva, no qual se afirmou que “a regulamentação da União relativa às especificidades técnicas reconhece uma ampla margem de apreciação à entidade adjudicante no âmbito da formulação das especificidades técnicas de um contrato. Esta margem de apreciação é justificada pelo facto de que são as entidades adjudicantes quem melhor conhece os fornecimentos de que necessita e quem está melhor posicionado para determinar os requisitos que devem estar preenchidos para obter os resultados pretendidos.” [pese embora os limites que, nos termos da Directiva 2014/24 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26.02.2014, as entidades adjudicantes devem respeitar – cfr. art. 42º, nº 2 e definição de «Especificação Técnica» constante do Anexo VII da mesma], transposta para a lei interna pelo art. 49º, nºs 7, 8 e 9 do CCP. Quanto ao fornecimento do equipamento aqui em causa [“Lote 1 – EQUIPAMENTO TÉCNICO SOM E LUZ”], embora admitindo que a descrição de tal fornecimento poderia acompanhar as especificações técnicas segundo um das modalidades do nº 7 do referido preceito, considerou o acórdão “(…) também como correcto juízo que, na sua especificidade, mesmo que até com comum partilha de obediência a tais especificações entre uma multiplicidade de equipamentos, mas ainda assim com acentuada variedade de distinção entre eles, uma tal formulação não seja “suficientemente precisa e inteligível”. Pelo que, no caso, não vemos óbice ao recurso de indicação de marca/modelo acompanhada da menção “ou equivalente”; que as demais referências que antecedem sejam as da marca/modelo indicada, em nada o desdiz, antes indo de encontro à referência, e com melhor elucidação; que seja marca/modelo comercializada por uma única empresa também não alija o peso significativo “ou equivalente”, com abertura de concorrência a outras propostas”. Quanto à objecção da Recorrente de que a maior parte dos equipamentos de áudio e iluminação, considerados como equipamentos de referência, são importados e representados em Portugal por uma única empresa, a CI B…………, o acórdão entendeu que não é por um único operador deter a comercialização da marca de referência “que não podem ser propostos equipamentos com especificações que não sejam de tal marca, antes por equipamento “equivalente” de outras marcas (…). Ou seja, nada contraria que a entidade adjudicante, com a formulação das regras técnicas de que se serviu, não tenha observado dever de “a igualdade de acesso dos operadores económicos ao procedimento de contratação e não devem criar obstáculos injustificados à abertura dos contratos públicos à concorrência”, na fórmula usada no artº 49º (n.º 4) do CCP, e na concretização que por sua via se cuida de assegurar os princípios da concorrência, da transparência e da igualdade de tratamento.” Como se vê as instâncias decidiram de forma coincidente a questão suscitada nos autos e reafirmada na presente revista e, tudo indica que de forma correcta. Com efeito, o acórdão recorrido, como antes a 1ª instância, entendeu que não havia fundamento para considerar que o caderno de encargos impugnado não preenchia os requisitos mormente do art. 49º, nº 9 do CCP [regime este que pode ser invocado “a título excepcional”, como foi o caso] ou que as regras técnicas formuladas no concurso seriam violadoras
do princípio da igualdade de acesso dos operadores económicos ao procedimento de contratação. Assim, tudo indicando, na apreciação sumária que a esta formação de apreciação preliminar cabe fazer, que o acórdão recorrido, como antes a 1ª instância, apreciaram correctamente a questão suscitada nos autos, não se justifica a revista para uma melhor apreciação do direito e nem se vislumbra que a concreta questão discutida nos autos tenha uma especial relevância ou complexidade jurídicas nas matérias respeitantes ao contencioso pré-contratual, pelo que não se vê necessidade de ser reapreciada por este Supremo Tribunal, não se justificando a postergação da regra da excepcionalidade da revista. 4. Decisão Pelo exposto, acordam em não admitir a revista. Custas pela Recorrente. Lisboa, 24 de Março de 2022. – Teresa de Sousa (relatora) – Carlos Carvalho – José Veloso.