Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo: 1. Relatório 1.1. A FAZENDA PÚBLICA (Autoridade Tributária e Assuntos Fiscais da Região Autónoma da Madeira, doravante AT-RAM), melhor identificada nos autos, notificada do acórdão proferido nos mesmos autos, em 03.07.2024, por esta Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, que concedendo provimento ao recurso interposto pela A... S.A. (ZONA FRANCA DA MADEIRA), revogou a sentença recorrida e anulou o despacho proferido pela Chefe do Serviço de Finanças do Funchal-1, em 09.11.2023, de indeferimento do pedido de dispensa da prestação de garantia referente ao Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (IRC) de 2018, no âmbito do processo de execução fiscal n.º ...77, instaurado na sequência do processo de recuperação de auxílios de Estado concedidos ao abrigo do regime de auxílios a favor da «Zona Franca da Madeira (ZFM) – Regime III, vem, ao abrigo do disposto nos artigos 125.º, 195.º, 615.º, n.º 1, alínea d) e n.º 4, do Código de Procedimento e de Processo Tributário (doravante, CPPT), bem como nos artigos 666.º e 685.º do Código de Processo Civil (doravante, CPC), ex vi do art. 2.º, alínea e) do CPPT, arguir a nulidade do acórdão (por omissão de pronúncia e por excesso de pronúncia), bem como uma nulidade processual. Imputa ao acórdão recorrido “(i) uma nulidade por omissão de pronúncia, na medida em que não apreciou uma questão prévia relativa à aplicabilidade do mecanismo de reenvio prejudicial (fundamentando adequadamente a sua necessidade ou dispensa), já que este era obrigatório e de conhecimento oficioso; e (ii) uma nulidade por excesso de pronúncia, na medida em que a competência para interpretar o direito da União Europeia era do Tribunal de Justiça da União Europeia, nos termos do citado art.º 267.º, n.º 1, alínea b) do TFUE”, e conclui requerendo que deve este Supremo Tribunal: «i) Reconhecer e declarar as nulidades ora arguidas nos termos disposto nos artigos 125.º do CPPT, 195.º, 615.º, n.º 1, alínea d) e n.º 4, bem como nos artigos 666.º e 685.º do CPC, ex vi do art.º 2.º, alínea e) do CPPT; e Em consequência, ii) Anular o acórdão que decidiu o recurso; e ii) Formular um pedido de reenvio prejudicial ao TJUE, nos termos do artigo 267º, primeiro parágrafo, alínea a), e terceiro parágrafo, do TFUE, aplicável por força do disposto no n.º 4 do art.º 8.º da CRP, para esclarecer a questão acima referida em 36, com a consequente suspensão da presente instância de recurso.» 1.2. A Recorrente nos autos acima identificados e neles igualmente melhor identificada, A... S.A. (ZONA FRANCA DA MADEIRA), veio, em resposta, exercer o contraditório, pugnando pelo indeferimento do «presente pedido de reforma (…) por manifestamente infundado, com a consequente rejeição do pedido de reenvio prejudicial apresentado, com todas as consequências legais.» 1.3. O Digno Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal emitiu douto parecer no sentido de ser improcedente o incidente de nulidade do acórdão, ora suscitado, com a seguinte fundamentação:
Jurisprudência
Processo 033/24.1BEFUN
«(…) II (Nulidades) a) Nulidade processual Disposições legais 3. Dispõe o artigo 195.º (Regras gerais sobre a nulidade dos atos), n.º 1, do CPC: “Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, a prática de um ato que a lei não admita, bem como a omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.” (aplicável ex vi do art. 2.º, al. e), do CPPT). Por outra parte, o artigo 267.º do TFUE dispõe, na parte agora diretamente relevante, o seguinte: “O Tribunal de Justiça da União Europeia é competente para decidir, a título prejudicial: a) Sobre a interpretação dos Tratados; b) Sobre a validade e a interpretação dos atos adotados pelas instituições, órgãos ou organismos da União. (…) Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam suscetíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal. (…)” (itálicos nossos). Ato claro 4. O douto acórdão reclamado, a dado passo, julgou: «A exigência de que a recuperação dos auxílios seja imediata e efetiva, tem de ser devidamente entendida. Isto é, o seu carácter imediato e efetivo não pode, sob pena de se desafiar a realidade dos factos, ser confundido com uma recuperação instantânea e 100% eficaz. Pois, a aplicação de um qualquer mecanismo de recuperação de auxílios tem de obedecer sempre a uma tramitação própria, devidamente harmonizada com a legalidade, e por isso pouco consentânea com uma recuperação instantânea. Isto é, a tramitação tem de ter necessariamente uma duração mínima, até para permitir a realização dos vários atos que a compõem, só assim se podendo acomodar as exigências da legalidade e afastar a arbitrariedade. Consequentemente, num quadro de legalidade só poderia ser este o entendimento expresso quer no regulamento quer na Decisão, sob pena de serem postos em causa os princípios gerais de direito partilhados pela União, como são aqueles a que alude o artigo 16.º, n.º 1, in fine, do Regulamento. O razoável é inferir da fórmula execução imediata e efetiva o imperativo de que sejam iniciadas imediatamente, sem demoras, as diligências para a recuperação do auxílio, sendo, na verdade, esse impulso o que verdadeiramente depende do Estado-membro.
Isto porque haverá seguramente situações, inelutáveis, em que a efetiva recuperação do auxílio, poderá nunca ocorrer, por exemplo, devido a uma insuficiência patrimonial ou outras vicissitudes que afetem o processo de execução (o que aliás é típico e pode ocorrer com e qualquer dívida tributária, em geral).» (p. 15, itálicos nossos). Ou seja, o douto acórdão recorrido, de caso pensado, apreciou e fixou o sentido interpretativo que no caso deve ser imputado à expressão normativa “exigência de que a recuperação dos auxílios seja imediata e efetiva”. Ou seja, implicitamente considerou que tal expressão normativa “não suscita qualquer dúvida razoável”, portanto que o caso era de “ato claro”, no sentido da jurisprudência CILFIT, que é uma causa dirimente do dever de submeter questões prejudiciais (art. 99.º do RP). 5. Mais: como o Tribunal de Justiça reiteradamente tem ajuizado, o processo das questões prejudiciais está concebido como um mecanismo de cooperação judiciária entre os órgãos jurisdicionais nacionais e ele próprio — não como uma ação ou recurso das partes que diretamente se lhe dirigem (“A cooperação judiciária entre o TJCE e os órgãos jurisdicionais nacionais : o que é e como usar o processo de decisão a título prejudicial”, Revista do Ministério Público, Lisboa, V. 24, n.º 93 (Janeiro-Março 2003), pp.47-86 (57-58).). Portanto, como é jurisprudência constante, sem prejuízo da devida consideração a conceder à vontade das partes, é ao órgão jurisdicional recorrido que, a final, cumpre tomar a iniciativa de submeter, ou não, questões prejudiciais e, sendo o caso, de conformar o respetivo conteúdo: “Há também que recordar que o artigo 267.° TFUE não constitui uma via de recurso para as partes num litígio pendente no tribunal nacional e que não basta, portanto, que uma das partes alegue que o litígio suscita uma questão de interpretação do direito da União, para que o órgão jurisdicional em questão seja obrigado a considerar que se suscita uma questão nos termos do artigo 267.° TFUE. Daqui resulta que a existência da contestação relativa à interpretação de um ato da União num órgão jurisdicional nacional não basta, por si só, para justificar o reenvio de uma questão prejudicial ao Tribunal de Justiça (v. acórdãos IATA e ELFAA, C 344/04, EU:C:2006:10, n.º 28, bem como Ascafor e Asidac, C 484/10, EU:C:2012:113, n.º 33; despachos Adiamix, C 368/12, EU:C:2013:257, n.º 17, e Mlamali, EU:C:2013:763, n.º 23).” (Despacho do Tribunal de Justiça (Sexta Secção), de 3 de julho de 2014, proc.º C-19/14, Talasca, n.º 222 (ECLI:EU:C:2014:2049) 6. Ora, uma vez que o douto acórdão recorrido julgou não haver “dúvida razoável” sobre a questão interpretativa do direito da União Europeia ora em causa, antes implicitamente considerou ser caso de “ato claro”, o corolário lógico desse juízo é o de que não estava obrigado a submeter tal matéria, a título de “questão prejudicial”, ao Tribunal de Justiça, nos termos do preceituado nos §§ 1.º e 3.º do artigo 267.º do TFUE. 7. Em conclusão, não havendo dever de reenviar, consequentemente, na linguagem das normas do direito interno, não há omissão de um ato que a lei prescreva, pelo que é infundada a invocada “nulidade processual” (arts. 195.º, n.º 1, do CPC, sendo que está, por definição, prejudicada a consideração do elemento consequencial da “influência no exame e decisão da causa”, e 267.º, § 1.º al. b), e § 3.º, do TFUE). 8. Sem embargo, essa regra processual interna não será impedimento absoluto, pois que o Tribunal de Justiça já decidiu que “(…) na medida em que as regras processuais internas aplicáveis o permitam, um órgão jurisdicional nacional, como o órgão jurisdicional de reenvio, que decidiu em última instância sem que tivesse submetido ao Tribunal de Justiça um pedido de decisão prejudicial, nos termos do artigo 267.
° TFUE, deve completar o caso julgado com a sua decisão que levou a uma situação incompatível com a legislação da União relativa aos contratos de empreitada de obras públicas, ou revogar essa decisão, para ter em conta a interpretação dessa legislação feita posteriormente pelo Tribunal de Justiça.” (Acórdão do Tribunal de Justiça (Segunda Secção), de 10 de julho de 2014, proc.º C 213/13, Impresa Pizzarotti & C. SpA, n.º 643 (ECLI:EU:C:2014:2067) ). 9. De modo que, se tanto for julgado pertinente por este venerando Supremo Tribunal, face ao primado do Direito da União Europeia, ponderando a jurisprudência antes referida, e ainda precavendo eventual ação por incumprimento, no fim de contas não haverá obstáculo processual interno insuperável ao pedido formulado pela Rcte.: “ii) Anular o acórdão que decidiu o recurso; e ii) Formular um pedido de reenvio prejudicial ao TJUE, nos termos do artigo 267º, primeiro parágrafo, alínea a), e terceiro parágrafo, do TFUE, aplicável por força do disposto no n.º 4 do art.º 8.º da CRP, para esclarecer a questão acima referida em 36 [ou outra, que tenha por pertinente], com a consequente suspensão da presente instância de recurso.». Execução imediata e efetiva: dúvida razoável 10. Com efeito, convém a este propósito começar por referir que subscrevemos, em tese e com a devida vénia, a argumentação aduzida pela Rqte. Fazenda Pública (Autoridade Tributária e Assuntos Fiscais da Região Autónoma da Madeira), quanto ao fundo da questão – não já, porém, quanto às consequências processuais que deduz desse entendimento nos n.ºs 70 a 77, que devem ser entendidas com o devido grano salis, nos termos que antes e adiante explicitamos – com larga e fundamentada análise, no ponto II “Da Obrigação de reenvio prejudicial”, do douto requerimento (n.ºs 13 a 63). 11. Na verdade, e em síntese, primeiramente, convém frisar que no título VII (As regras comuns relativas à concorrência, à fiscalidade e à aproximação das legislações) secção 2 (Os auxílios concedidos pelos Estados), do TFUE, consta o artigo 107.º o qual, no seu n.º 1, estabelece o princípio da proibição dos auxílios estatais incompatíveis com o mercado interno, a saber: “Salvo disposição em contrário dos Tratados, são incompatíveis com o mercado interno, na medida em que afetem as trocas comerciais entre os Estados-Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções”, princípio esse, aliás, que é um elemento imanente da própria noção de “União Europeia” (art. 3.º, n.º 3, do TUE). Depois, o considerando (25) do Regulamento (UE) 2015/1589 do Conselho, de 13 de julho de 2015, que estabelece as regras de execução do artigo 108.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (codificação), tem o seguinte teor: “(25) Nos casos de auxílios ilegais incompatíveis com o mercado interno, deve ser restabelecida uma concorrência efetiva. Para este efeito, é necessário que o auxílio, acrescido de juros, seja recuperado o mais rapidamente possível. É conveniente que esta recuperação seja efetuada de acordo com o direito processual nacional. A aplicação deste direito processual não deve, ao impedir uma execução imediata e efetiva da decisão da Comissão, obstar ao restabelecimento de uma concorrência efetiva. Para obter esse resultado, os Estados-Membros devem tomar todas as medidas necessárias para garantir a eficácia da decisão da Comissão” (itálicos nossos).
Por outra parte, o artigo 16.º, n.º 3, deste Regulamento, dispõe: “Sem prejuízo de uma decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia nos termos do artigo 278.º do TFUE, a recuperação será efetuada imediatamente e segundo as formalidades do direito nacional do Estado-Membro em causa, desde que estas permitam uma execução imediata e efetiva da decisão da Comissão. Para o efeito e na eventualidade de um processo nos tribunais nacionais, os Estados-Membros interessados tomarão as medidas necessárias previstas no seu sistema jurídico, incluindo medidas provisórias, sem prejuízo da legislação da União.” (idem). 12. Quanto à Decisão (UE) 2022/1414 da Comissão, de 4 de dezembro de 2020, relativa ao regime de auxílios SA.21259 (2018/C) (ex-2018/NN) aplicado por Portugal a favor da Zona Franca da Madeira (ZFM) — Regime III, dos seus fundamentos consta, nomeadamente, o seguinte: «7. RECUPERAÇÃO, SEGURANÇA JURÍDICA E CONFIANÇA LEGÍTIMA 7.1. Recuperação (208) Nos termos do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia e de jurisprudência assente dos tribunais da União, a Comissão é competente para decidir se o Estado-Membro interessado deve alterar ou suprimir um auxílio quando o considerar incompatível com o mercado interno (199). Os tribunais da União têm também declarado, de forma reiterada, que a obrigação que incumbe a um Estado-Membro de suprimir um auxílio considerado pela Comissão como incompatível com o mercado interno visa o restabelecimento da situação anterior (200). (209) Neste contexto, os tribunais da União determinaram que esse objetivo é atingido quando o beneficiário tiver reembolsado os montantes concedidos a título de auxílios ilegais, perdendo assim a vantagem de que tinha beneficiado no mercado relativamente aos seus concorrentes, e a situação anterior à concessão do auxílio for reposta (201). (210) Em conformidade com a jurisprudência, o artigo 16.º, n.º 1, do Regulamento (UE) 2015/1589 estabelece que «[n]as decisões negativas relativas a auxílios ilegais, a Comissão decidirá que o Estado-Membro em causa deve tomar todas as medidas necessárias para recuperar o auxílio do beneficiário». (211) Assim, dado que a medida em causa foi aplicada em violação do artigo 108.º, n.º 3, do TFUE, e deve ser considerada um auxílio ilegal e incompatível, o auxílio deve ser recuperado a fim de restabelecer a situação existente no mercado interno antes da sua concessão. A recuperação deve abranger o período compreendido entre a data em que o auxílio foi colocado à disposição do beneficiário e a data da sua recuperação efetiva. O montante a recuperar vence juros até à sua recuperação efetiva.». 13. Relativamente ao dispositivo, é do seguinte teor: «Artigo 1.º «O regime de auxílios «Zona Franca da Madeira (ZFM) – Regime III», na medida em que foi aplicado por Portugal em violação da Decisão C(2007) 3037 final da Comissão e da Decisão C(2013) 4043 final da Comissão, foi executado ilegalmente por Portugal em violação do artigo 108.º, n.º 3, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, e é incompatível com o mercado interno.
(…) Artigo 5.º 1. A recuperação dos auxílios concedidos ao abrigo do regime previsto no artigo 1.º deve ser imediata e efetiva. 2. Portugal deve assegurar a execução da presente decisão no prazo de oito meses a contar da data da respetiva notificação.» (itálicos nossos). 14. Por outra parte, os atos jurídicos do Direito da União Europeia em causa (regulamento e decisão) não definem qual seja compreensão e extensão da noção de recuperação ou execução “imediata e efetiva” da “Decisão de recuperação” da Comissão (art. 288.º do TFUE). 15. Em qualquer caso, e embora a Comunicação da Comissão relativa à recuperação de auxílios estatais ilegais e incompatíveis (2019/C 247/01), “não cri[e] ou alter[e] quaisquer direitos ou obrigações comparativamente aos já consagrados no Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, no Regulamento Processual e no Regulamento de Execução, conforme interpretados pelos tribunais da União” (n.º 9), a verdade é que a mesma certamente tem valor informativo e orientador (“soft law”), nomeadamente para efeitos da boa interpretação e aplicação interna dos atos jurídicos da União Europeia em causa, no quadro do princípio da cooperação leal, que vincula todos os Estados-membros e seus órgãos, legislativos, administrativos e judiciário (art. 4.º, n.º 3, TUE). 16. Ora, dessa Comunicação consta, nomeadamente, o seguinte (sobretudo v. n.º 116): “10. O TFUE impede os Estados-Membros de conferirem vantagens financeiras a empresas de uma forma suscetível de distorcer a concorrência no mercado interno. Nos termos do artigo 107.º, n.º 1, do TFUE, os auxílios estatais são incompatíveis com o mercado interno, salvo se forem abrangidos pelas categorias de exceção estabelecidas nos n.ºs 2 e 3 desse mesmo artigo. Os artigos 42.º, 93.º, o artigo 106.º, n.º 2, o artigo 108.º, n.ºs 2 e 4, do TFUE também preveem condições nos termos das quais os auxílios estatais são ou podem ser considerados compatíveis com o mercado internoº 11. Nos termos do artigo 108.º, n.º 2, do TFUE, a Comissão tem competência exclusiva para aferir a compatibilidade de qualquer medida de auxílio com o mercado interno (11). A apreciação da Comissão está sujeita ao controlo do Tribunal Geral e do Tribunal de Justiça (12). (…) 2.1. Finalidade e âmbito de aplicação da recuperação 16. A finalidade da recuperação consiste em repor a situação que existia no mercado interno antes de o auxílio ser pago (19). Ao restituir o auxílio ilegal, o seu beneficiário perde, efetivamente, a vantagem de que beneficiou relativamente aos seus concorrentes (20). A fim de eliminar as vantagens acessórias ao auxílio ilegal, devem também ser cobrados juros sobre o montante do auxílio concedido ilegalmente (os «juros aplicáveis à recuperação»). Ao pagar os juros aplicáveis à recuperação, o beneficiário do auxílio perde a vantagem financeira que provém da colocação à disposição, gratuitamente, do auxílio, desde a data em que foi colocado à disposição do beneficiário até à sua restituição (21).
(…) 4.6. Execução provisória da recuperação 116. Nos casos em que uma decisão de recuperação ainda esteja sujeita a recursos judiciais, um Estado-Membro pode aceitar a restituição provisória do auxílio a recuperar. 117. O Estado-Membro em causa pode equacionar a recuperação provisória desde que seja adequada para assegurar a completa, embora provisória, eliminação da distorção da concorrência provocada pelo auxílio incompatível. Para o efeito, o Estado-Membro em causa deve assegurar que a vantagem associada ao auxílio ilegal e incompatível deixa de existir para o beneficiário. O Estado-Membro em causa deve justificar à Comissão a necessidade de medidas provisórias e apresentar uma descrição exaustiva das medidas provisórias previstas. 118. A execução provisória da decisão de recuperação pode ser conseguida, por exemplo, mediante um pagamento do beneficiário do montante total de recuperação para uma conta de garantia (126). A Comissão está disponível para partilhar exemplos de acordos de depósito de garantia adequados. Um Estado-Membro pode também apresentar à Comissão um acordo de conta de garantia específico que observe as condições referidas no ponto 117. 119. Em contrapartida, a prestação de garantias para o futuro pagamento do montante de recuperação não constitui uma medida provisória adequada uma vez que, entretanto, o auxílio fica à disposição do beneficiário. 120. Em alternativa, quando previsto pelo direito nacional, um beneficiário pode escolher restituir o montante do auxílio e os juros da recuperação ao Estado-Membro ao abrigo de uma cláusula especial mediante a qual o auxílio é restituído ao beneficiário se o resultado final do litígio em curso lhe for favorável.” 17. E convém ainda ponderar que, embora não conste dos autos informação sobre se a executada A..., S.A., ela própria, interpôs recurso da Decisão de recuperação ora em apreço, convém referir que por Acórdão do Tribunal Geral (Quinta Secção), de 21 de junho de 2023, proferido no processo T 131/21, Região Autónoma da Madeira, recorrente, contra Comissão Europeia, de recurso baseado no artigo 263.º do TFUE, em que a Região Autónoma da Madeira (Portugal) pedia a anulação dos artigos 1.º e 4.º a 6.º da Decisão (UE) 2022/1414 da Comissão, de 4 de dezembro de 2020, relativa ao regime de auxílios SA.21259 (2018/C) (ex 2018/NN) aplicado por Portugal a favor da Zona Franca da Madeira - ZFM - Regime III (JO 2022, L 217, p. 49; a seguir «decisão recorrida»), foi “negar[do] integralmente provimento ao recurso” (n.º 199) (ECLI:EU:T:2023:348.). Aliás, os diversos recursos interpostos pelas empresas beneficiárias destes auxílios estatais, tendo por objeto essa mesma Decisão (UE) 2022/1414 da Comissão, de 4 de dezembro de 2020, foram sempre julgados improcedentes. Ou seja, numa palavra, estamos perante auxílios estatais ilegais e, ainda, incompatíveis.
18. Finalmente, mas talvez verdadeiramente decisivo, convém frisar que, tanto quanto sabemos, não há jurisprudência do Tribunal de Justiça sobre a interpretação deste conceito de Direito da União Europeia de “execução imediata e efetiva” da decisão de recuperação da Comissão. Sendo certo que, ao menos em primeira análise, a suspensão do processo de execução, com dispensa de prestação de garantia, mantém o statu quo ante, ou seja, justamente impede a “reposição a situação que existia no mercado interno antes de o auxílio ser pago” (Acórdão do Tribunal de Justiça (Grande Secção), de 10 de dezembro de 2012, proc.º C 610/10, Comissão contra Reino de Espanha e República Checa, n.º 105: “A este respeito, importa recordar que a recuperação dos auxílios declarados incompatíveis com o mercado comum visa eliminar a distorção da concorrência causada pela vantagem concorrencial de que o beneficiário desses auxílios gozou no mercado em relação aos seus concorrentes, restabelecendo assim a situação anterior ao pagamento dos referidos auxílios (v., neste sentido, acórdão de 4 de abril de 1995, Comissão/Itália, C 348/93, Colet., p. I 673, n.º 27, e acórdão Comissão/Polónia, já referido, n.º 56”) (ECLI:EU:C:2012:781) . Ou seja, encarada a questão de outro ponto de vista, não é líquido que uma interpretação e um raciocínio dissonantes com o julgado antes parafraseado, como sucede com aquele firmado no douto acórdão reclamado (supra, n.º 8), “se imponha com a mesma evidência ao Tribunal de Justiça”. 19. Depois, estando em causa um conceito de Direito da União Europeia, importa assegurar a interpretação uniforme do mesmo, que primordialmente é função do Tribunal de Justiça (art. 19.º, n.º 1, do TUE). 20. Tudo o que faz com que seja pertinente trazer agora à colação a jurisprudência Comissão Europeia contra República Francesa, acórdão de 4 de outubro de 2018, proc.º C-416/17, do Tribunal de Justiça (Quinta Secção): “108 Por outro lado, importa ainda recordar que, na medida em que não exista recurso jurisdicional da decisão de um órgão jurisdicional nacional, este está, em princípio, obrigado a questionar o Tribunal de Justiça, na aceção do artigo 267.º, terceiro parágrafo, TFUE, quando lhe é submetida uma questão relativa à interpretação do Tratado FUE (Acórdão de 15 de março de 2017, Aquino, C 3/16, EU:C:2017:209, n.º 42). 109 O Tribunal de Justiça decidiu que a obrigação de apresentar uma questão prejudicial, prevista nesta disposição, tem como objetivo evitar que se estabeleça em qualquer Estado Membro uma jurisprudência nacional em desacordo com as regras do direito da União (Acórdão de 15 de março de 2017, Aquino, C 3/16, EU:C:2017:209, n.º 33 e jurisprudência referida). 110 É certo que essa obrigação não recai sobre o referido órgão jurisdicional quando este conclui que a questão suscitada não é pertinente ou que a disposição do direito da União em causa foi já objeto de interpretação por parte do Tribunal de Justiça ou que a correta aplicação do direito da União se impõe com tal evidência que não levanta nenhuma dúvida razoável, devendo a existência de tal eventualidade ser avaliada em função das características próprias do direito da União, das dificuldades particulares de que a sua interpretação se reveste e do risco de surgirem divergências jurisprudenciais no interior da União (v., neste sentido, Acórdãos de 6 de outubro de 1982, Cilfit e o., 283/81, EU:C:1982:335, n.º 21; de 9 de setembro de 2015, Ferreira da Silva e Brito e o., C 160/14, EU:C:2015:565, n.ºs 38 e 39;
e de 28 de julho de 2016, Association France Nature Environnement, C 379/15, EU:C:2016:603, n.º 50) (ECLI:EU:C:2018:811) . 111 A este respeito, quanto à questão analisada no âmbito do primeiro fundamento da presente ação por incumprimento, como salientou o advogado geral no n.º 99 das suas conclusões, perante o silêncio do Acórdão de 15 de setembro de 2011, Accor (C 310/09, EU:C:2011:581), o Conseil d’État (Conselho de Estado, em formação jurisdicional) decidiu afastar se do Acórdão de 13 de novembro de 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C 35/11, EU:C:2012:707), pelo facto de o regime britânico em causa ser diferente do regime francês sobre o crédito fiscal e o imposto a pagar por retenção na fonte, apesar de não poder ter a certeza de que o seu raciocínio se impunha com a mesma evidência ao Tribunal de Justiça.” (itálico nosso). Questão prejudicial de interpretação 21. Tudo considerado, e em suma, tendemos a considerar que o caso vertente é passível de suscitar dúvida, razoável e objetiva, sobre a interpretação da expressão normativa, de Direito da União Europeia, de “execução imediata e efetiva” da Decisão de recuperação da Comissão, à luz do estabelecido no n.º 3 do artigo 16.º do Regulamento 2015/1589, e do constante do n.º 1 do artigo 5.º da Decisão (UE) 2022/1414 da Comissão, de 4 de dezembro de 2020, e o prazo de oito meses a contar da data da respetiva notificação fixado para a recuperação no n.º 2 da mesma Decisão, nomeadamente quando lida à luz do princípio da proibição dos auxílios estatais incompatíveis com o mercado interno, consagrado no n.º 1 do artigo 107.º do TFUE, da circunstância da Decisão de recuperação ser definitiva, e da finalidade da recuperação (interpretação teleológica) consistir em repor a situação que existia no mercado interno antes de o auxílio ser pago, impondo que o seu beneficiário perca, efetivamente, a vantagem de que beneficiou relativamente aos seus concorrentes. 22. Mais concretamente, a dúvida interpretativa redunda nisto: o conteúdo de sentido de tal princípio, norma “regulamentar” e decisão de recuperação da “execução imediata e efetiva” opõem-se, ou não, ao sentido das normas legais internas constantes das disposições conjugadas dos artigos 169.º (Suspensão da execução. Garantias, nomeadamente n.ºs 1 e 2, e 170.º (Dispensa da prestação de garantia), n.ºs 1 a 4, ambos do CPPT, e artigo 52.º (Garantia da cobrança da prestação tributária), n.ºs 4 e 5, da LGT, na medida em que elas, conforme resulta do respetivo teor literal, não apenas permitem que administração tributária suspenda a cobrança da prestação tributária no processo de execução fiscal em curso, como, mais ainda, habilitam a mesma administração tributária a, eventualmente, a isentar o executado da prestação de garantia, nos casos de a sua prestação lhe causar prejuízo irreparável ou manifesta falta de meios económicos revelada pela insuficiência de bens penhoráveis para o pagamento da dívida exequenda e acrescido, desde que não existam fortes indícios de que a insuficiência ou inexistência de bens se deveu a atuação dolosa do interessado? 23. Em suma, sendo o caso passível de gerar tal dúvida, razoável e objetiva, que certamente é determinante para o bom “exame e decisão da causa”, a correlativa questão de interpretação dos Tratados e de atos adotados pelas instituições – porque no caso a decisão de mérito não é passível de recurso judicial previsto no direito interno – tem de ser (reenvio obrigatório) submetida ao Tribunal de Justiça (art. 267.º, § 1.º, als. a) e b), e § 3.º, do TFUE, e art. 195.º, n.º 1, in fine, do CPC).
b) Nulidade do acórdão Questão excluída 24. A ora Rqte., como ficou exposto, vem «arguir a nulidade do acórdão, bem como uma nulidade processual», em qualquer caso, e no fundo, com um único e mesmo fundamento, a alegada preterição de «apreciação uma questão prévia relativa à aplicabilidade do mecanismo de reenvio prejudicial» (n.ºs 10 e 12). Posta assim a questão, e na medida em que se trata sempre e em qualquer caso da questão da aplicabilidade do mecanismo de reenvio prejudicial (obrigatório, acrescentamos nós), é de ponderar que a apreciação e decisão questão da “nulidade processual” precede e está excluída do âmbito próprio da questão da “nulidade do acórdão”. 25. Com efeito, a questão do dever de reenviar, respeita a um “incidente processual” (hoc sensu) no qual é resolvida uma questão de interpretação do Direito da União Europeia, tida como indispensável (“prejudicial”) para ulteriormente dirimir o mérito do recurso. Portanto, tal questão, enquanto referida a um “incidente processual” (hoc sensu), apenas pode ser apreciada e resolvida no quadro da legal e boa marcha do processo (como “nulidade do processo”, enquanto error in procedendo) e não já aqui, no quadro do âmbito da decisão da causa (como “nulidade do acórdão”, enquanto error in iudicando”), como a Rqte. pretende (art. 125.º, n.º 1, do CPPT). Em qualquer caso, por extrema cautela, ainda nos pronunciaremos sobre este fundamento do douto requerimento. Falta ou excesso de pronúncia 26. Dispõe, com efeito, o n.º 1 do artigo 125.º (Nulidades da sentença), na parte agora relevante, do CPPT: “Constituem causas de nulidade da sentença (…) a falta de pronúncia sobre questões que o juiz deva apreciar ou a pronúncia sobre questões que não deva conhecer.” (aplicável aos acórdãos por força das disposições conjugadas dos arts. 666.º e 685.º do CPC), ex vi do art. 2.º, alínea e) do CPPT, itálicos nossos). 27. Quanto a esta questão, a Rqte. invoca (i) uma nulidade por omissão de pronúncia, na medida em que não apreciou uma questão prévia relativa à aplicabilidade do mecanismo de reenvio prejudicial (fundamentando adequadamente a sua necessidade ou dispensa), já que este era obrigatório e de conhecimento oficioso; e (ii) De uma nulidade por excesso de pronúncia, na medida em que a competência para interpretar o direito da União Europeia era do Tribunal de Justiça da União Europeia, nos termos do citado art.º 267.º, n.º 1, alínea b) do TFUE. 28. Em qualquer caso, primeiramente sempre se dirá que as duas alegadas causas de nulidade, omissão e excesso de pronúncia, nomeadamente ponto de vista do dever de reenvio, não podem, sem redundância prática, ser cumuladas. Com efeito, o “excesso de pronúncia, na medida em que a competência para interpretar o direito da União Europeia era do Tribunal de Justiça da União Europeia” em princípio já contém, praticamente, a “omissão de pronúncia sobre uma questão prévia relativa à aplicabilidade do mecanismo de reenvio prejudicial” (diferente é o caso em que tal questão foi
apreciada e resolvida julgando, erroneamente, que não concorriam os pressupostos do dever de reenvio). 29. Seja como for, tal como a enunciou o douto acórdão recorrido, a “questão fundamental a que temos de responder é a de saber se decorre dos instrumentos de Direito da União Europeia invocados a inadmissibilidade da dispensa de garantia para a suspensão do processo de execução fiscal.”. E, depois de explanar na motivação os seus claros, completos e judiciosos argumentos, conclui, precisamente: “Em resposta à questão fundamental, entendemos, por tudo o que referimos, que a negação da possibilidade de dispensa de garantia no quadro da suspensão da execução não poderia ter ocorrido e, subsequentemente, ter sido confirmada pela sentença recorrida, nos termos em que foi.” Ou seja, o douto acórdão dirimiu precisamente a questão fundamental de Direito que foi submetida ao respetivo julgamento, em via de recurso. Portanto, julgou exatamente na legal medida, nem menos (falta de pronúncia), nem mais (excesso de pronúncia), do que correspondia ao pedido de reapreciação (Ne eat iudex…) 30. Por conseguinte, o douto acórdão recorrido não incorreu em falta, ou excesso, de pronúncia, pelo que concluímos ser infundado o invocado pedido de “nulidade do acórdão” (art. 125.º, n.º 1, do CPPT). III (Conclusões) Nestes termos, porque implicitamente houve um juízo de “ato claro”, e formalmente não há assim dever de reenviar, o Ministério Público é de parecer que o douto acórdão recorrido não incorreu em “omissão de um ato que a lei prescreva” e, portanto, é infundada a invocada “nulidade do processo” (arts. 195.º, n.º 1, do CPC, e 267.º, § 1.º al. b), e § 3.º, do TFUE). Em todo o caso, se tanto for julgado pertinente por este venerando Supremo Tribunal, nomeadamente face ao primado do Direito da União Europeia, não haverá obstáculo processual interno insuperável ao pedido formulado pela Rcte.: “ii) Anular o acórdão que decidiu o recurso; e ii) Formular um pedido de reenvio prejudicial ao TJUE, nos termos do artigo 267º, primeiro parágrafo, alínea a), e terceiro parágrafo, do TFUE, aplicável por força do disposto no n.º 4 do art.º 8.º da CRP, para esclarecer a questão acima referida em 36 [também supra n.ºs 21 e 22, ou outra, que tenha por pertinente], com a consequente suspensão da presente instância de recurso.». Finalmente, por uma parte porque a questão do reenvio obrigatório respeita à marcha do procedimento e não às pronúncias do julgamento da causa, e por outra parte porque o douto acórdão recorrido não incorreu em falta, ou excesso, de pronúncia, o Ministério Público é de parecer que é infundado o invocado pedido de” nulidade do acórdão” (art. 125.º, n.º 1, do CPPT). …» 1.4. Subsequentemente veio a FAZENDA PÚBLICA (AT-RAM), ao abrigo do princípio da cooperação (art. 7.º do CPC, aplicável ex vi do art. 2.º, alínea e) do CPPT), informar nos autos que o Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal (TAFF), no âmbito do processo n.º 299/24.7BEFUN (Reclamação de ato do órgão de execução fiscal), formulou junto do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), um pedido de reenvio prejudicial (Proc.
C- 545/24), tendo por objeto «questão (…) similar àquela que se encontra em discussão nos presentes autos, pelo que, salvo melhor entendimento, se afigura relevante a pronúncia do TJUE para o caso dos autos, sem prejuízo de outras questões que este Colendo Tribunal julgue pertinente submeter ao TJUE», questão prejudicial essa que adiante se enuncia: “A expressão “recuperação imediata e efetiva” que consta do Art.º 5.º da Decisão da Comissão Europeia (Decisão (UE) 2022/1414 da Comissão, de 4 de dezembro de 2020 e a expressão “a recuperação será efetuada imediatamente e segundo as formalidades do direito nacional do Estado-Membro em causa, desde que estas permitam uma execução imediata e efetiva da decisão da Comissão” que consta do n.º 3 do Art.º 16.º do Regulamento (UE) 2015/1589, devem ser interpretadas no sentido de que são de afastar as regras do direito português relativas às garantias processuais previstas em sede de processo de execução fiscal, designadamente as atinentes à suspensão do processo de execução fiscal, ou, pelo contrário, continua a Autoridade Tributária e Assuntos Fiscais da Região Autónoma da Madeira vinculada a observar todas as garantias processuais previstas no direito tributário português, independentemente de estar em causa a recuperação de auxílios de Estado declarados ilegais pela Decisão da Comissão?” 1.5. Com dispensa dos vistos legais, vêm os autos submetidos à Conferência para decisão (cfr.arts.657.º, nº.4, 666.º, nº.2, e 679.º, todos do C.P.C., na redação da Lei n.º 41/2013, de 26/6, ex vi do art.281.º do C.P.P.T). 2. Enquadramento e apreciação da pretensão A recorrida vem invocar na sua reclamação várias causas de nulidade, designadamente a nulidade por omissão de pronúncia, por excesso de pronúncia e processual. Requer, ainda, o reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia. Analisemos cada um dos vícios invocados, começando pelo alegado excesso de pronúncia; tratando, depois, da nulidade por omissão de pronúncia, da nulidade processual, terminando com a análise do requerimento de reenvio prejudicial para o TJUE e informação sobre o reenvio prejudicial no âmbito de outro processo. 2.1. Excesso de pronúncia Considera a recorrida que o «acórdão sub judice cometeu, ainda uma nulidade por excesso de pronúncia, na medida em que decidiu sobre a interpretação de disposições de direito da União Europeia, inclusivamente em sentido contrário à jurisprudência do TJUE…» Ocorre uma nulidade por omissão de pronúncia sempre que o Tribunal deixe de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar, por terem, por exemplo, sido alegadas pelas partes. Ora, quer os fundamentos para o indeferimento do pedido de dispensa de garantia quer para decidir nos termos em que decidiu o Tribunal de primeira instância são reconduzidos inteiramente à interpretação de disposições de Direito de União Europeia, pelo que, ao não se referir a essas questões que dominaram toda a argumentação da recorrida e do tribunal de primeira instância, incorrer-se-ia, sim, numa omissão de pronúncia, pelo que não é de acolher a arguição de suposta nulidade por excesso de pronúncia. Independentemente da questão das dúvidas interpretativas que possam ser suscitadas por disposições de Direito da União Europeia e da necessidade, ou não, do reenvio, uma competência que seguramente assiste aos Tribunais nacionais é a aplicação e, consequentemente, a interpretação do Direito da União Europeia que, no caso concreto, por ter sido suscitada pela recorrida e retomada pelo tribunal de primeira instância, não poderia ter sido ignorada.
Não é verdade que a interpretação subjacente ao enquadramento que foi feito por este tribunal tenha sido contrário à jurisprudência do TJUE que não se pronunciou sobre questão equivalente, tendo os acórdãos do TJUE citados pela recorrida um contexto totalmente diverso, não podendo ser aplicados, ao caso concreto. 2.2. Omissão de pronúncia Sustenta a recorrida que se impunha que «o Tribunal ad quem tivesse oficiosamente feito uso do mecanismo de reenvio prejudicial ao abrigo do disposto no art.º 267.º, n.º 1, alínea b) do TFUE, aplicável por força do disposto no n.º 4 do art.º 8.º da CRP.». Havendo «obrigação de reenvio, nos termos do terceiro parágrafo do art.º 267.º do TFUE, por estar em causa uma decisão de última instância, insusceptível de recurso ordinário». Como se depreenderá, até por inerência de funções, os juízes deste tribunal conhecem plenamente a obrigação de reenvio quando este se revele essencial para a resolução da causa, o que no caso concreto não se verifica. Os termos em que foi colocada a questão por este Tribunal, não obstante, ter, como se lhe impunha, considerado a aplicação / interpretação do Direito da União Europeia, assentou no entendimento de que a questão jurídica é essencialmente de direito interno. Ora, o tribunal nacional, mesmo quando decide em última instância, apenas está obrigado a efetuar o reenvio prejudicial se o considerar apropriado e necessário ( Se a questão em causa não for relevante e não puder, assim, ter influência na decisão a proferir, o tribunal do Estado-membro não está obrigado a fazer o reenvio prejudicial ao TJUE. Isso mesmo foi há muito esclarecido pelo TJUE, designadamente no acórdão CILFIT, proferido em 6 de Outubro de 1982 no processo C-283/81), o que não ocorreu no caso sob julgamento. A propósito da omissão de pronúncia, no que é formulação assente neste Supremo Tribunal, entre outros, pelo recente acórdão lavrado no Processo n.º 336/18, de 12 de Abril de 2023: “Só há nulidade da decisão, por omissão de pronúncia quando o tribunal deixa, em absoluto, de apreciar e decidir “as questões” que lhe são colocadas e não quando deixa de apreciar argumentos, considerações, raciocínios, ou razões invocados pela parte em sustentação do seu ponto de vista quanto à apreciação e decisão dessas questões.” (disponível em www.dgsi.pt). O que no caso sub judice, num registo de razoabilidade e sobretudo de boa-fé, não é sequer concebível. Convém lembrar que o reenvio foi suscitado pela primeira vez unicamente no requerimento, por ora em apreciação, apresentado já depois da prolação do acórdão que decidiu o recurso. Consequentemente, face ao enquadramento do acórdão e questão fundamental que se lhe encontra subjacente e que um leitor médio que estivesse necessariamente de boa-fé, não deixaria de apreender, o Tribunal não teria de se ter referido de forma mais detalhada à questão do reenvio, sob pena de ter sempre de antecipar todas e quaisquer pretensões concebíveis das partes, para, ao considerá-las, afastar eventuais arguições de nulidade, o que, como é óbvio, nunca seria suficiente, face ao potencial do engenho e imaginação humanas. Não pode, portanto, considerar-se que este Supremo Tribunal tenha incorrido em omissão de pronúncia quanto à referida questão. 2.3. Nulidade processual A título subsidiário, a Fazenda Pública vem arguir a nulidade processual decorrente da «preterição de uma formalidade legal obrigatória, prévia à decisão do recurso – in casu, o mecanismo de reenvio prejudicial – a qual era relevante para a decisão da causa (face ao que acima já sobejamente aludimos), e como tal constitui uma nulidade processual, nos termos do art. 195.º, n.º 1 do CPC, aplicável ex vi do art. 2.º, alínea e) do CPPT, inquinando os termos subsequentes, como é o caso do acórdão sub judice».
Nos termos do disposto no artigo 195.º do CPC, verifica-se uma nulidade processual quando seja praticado um ato não previsto na tramitação legal ou judicialmente definida ou quando seja omitido um ato que é imposto por essa tramitação; ou seja, a nulidade reporta-se à tramitação processual e constitui a sanção prevista para o atropelo da sequência processual, para o desvio ao formalismo processual que seja suscetível de influir na decisão da causa. Assim, a invocada omissão do reenvio prejudicial nunca poderia ser configurada como uma nulidade processual, na medida em que o reenvio não constitui um ato processual imposto na tramitação processual. O reenvio, com efeito, constitui uma mera faculdade ou, nalgumas circunstâncias, uma obrigação; mas nunca é imposto pela tramitação processual, ficando, isso sim, depende do juízo que o tribunal faça sobre a sua pertinência. Poderá a não efetivação do reenvio constituir um erro de julgamento, mas não uma nulidade processual. 2.4. Requerimento de reenvio prejudicial Poderá, eventualmente, questionar-se a possibilidade de o reenvio prejudicial ser pedido ou oficiosamente determinado nesta fase processual, ou seja, depois de proferido o acórdão que decidiu o recurso, possibilidade que a Fazenda Pública parece encarar e pressupor ao longo de toda a reclamação que apresentou. Todavia, jamais será possível ignorar que, proferido que foi o acórdão, ficou esgotado o poder jurisdicional deste Supremo Tribunal Administrativo quanto à matéria da causa, como decorre do disposto no artigo 666.º, n.º 1, do CPC ( Sobre o princípio do esgotamento do poder jurisdicional e respetivos limites, vide ALBERTO DOS REIS, Código de Processo Civil Anotado, vol. V (reimpressão), Coimbra Editora, págs. 126-129.). Existem, é certo, algumas exceções ao esgotamento do poder jurisdicional, das quais ora nos interessam a arguição de nulidades e o pedido de reforma, previstos, respetivamente, nos artigos 125.º do CPPT e 616.º do CPC. No que respeita à invocada nulidade por omissão de pronúncia quanto à questão do reenvio prejudicial já lhe demos resposta. Quanto à reforma do acórdão, apesar de não ter sido expressamente pedida, este Supremo Tribunal tem vindo a entender que nada obsta a que o tribunal conheça como erro de julgamento aquilo que é apresentado pelo recorrente como nulidade da sentença e vice-versa, já que, na sua função jurisdicional, não fica sujeito à alegação das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (artigo 5.º, n.º 3, do CPC). Mas a alegação aduzida pela Fazenda Pública nunca poderia suportar um pedido de reforma. Recorde-se que a reforma – uma inovação introduzida pela reforma de 1995/1996 do processo civil, numa solução que mereceu muitas críticas à doutrina – constitui uma exceção ao esgotamento do poder jurisdicional, da qual decorre a possibilidade de, em circunstâncias muito extraordinárias, o tribunal poder alterar a decisão que ele próprio proferiu. No entanto, só pode ocorrer dentro dos estritos limites que lhe fixa a lei («[n]ão cabendo recurso da decisão, é ainda lícito a qualquer das partes requerer a reforma da sentença quando, por manifesto lapso do juiz:
a) Tenha ocorrido erro na determinação da norma aplicável ou na qualificação jurídica dos factos»), sendo que «quanto ao alcance do mesmo preceito legal, o STA tem construído um critério orientador para a definição do carácter manifesto do lapso cometido e que possibilita a imediata reparação do erro de julgamento que o originou. Tem sido, com efeito, sublinhada a excepcionalidade desta faculdade, que insere um desvio aos princípios da estabilidade das decisões judiciais e do esgotamento do poder jurisdicional do juiz quanto à matéria da causa (art. 666.º, n.º 1, do CPC), salientando-se que a mesma só será admissível perante erros palmares, patentes, que, pelo seu carácter manifesto, se teriam evidenciado ao autor ou autores da decisão, não fora a interposição de circunstância acidental ou uma menor ponderação tê-la levado ao desacerto» ( Cf. Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 25, pág. 54, também citado por JORGE LOPES DE SOUSA no Código de Procedimento e de Processo Tributário anotado e comentado, Áreas Editora, 6.ª edição, II volume, anotação 8 ao artigo 126.º, pág. 388 e, entre muitos outros e a jurisprudência aí referida.). Do que deixámos dito quanto ao âmbito da reforma, logo se conclui que não podemos considerar verificada nenhuma das circunstâncias que a poderiam autorizar: este Supremo Tribunal não incorreu em manifesto lapso na determinação da norma aplicável ou na qualificação jurídica dos factos, com influência direta e causal no resultado a que chegou, nem tal vem alegado. O que sucede é, tão-só, que a Recorrente não concorda com o acórdão porque entende (entendimento que só expressou nos autos com a reclamação ora sob apreciação) que se impunha o reenvio prejudicial. Mas essa discordância não é suscetível de fundamentar pedido de reforma. Não pode, pois, este Supremo Tribunal Administrativo, quer a pedido quer oficiosamente, ordenar o reenvio prejudicial nesta fase. 2.5. Informação sobre o reenvio prejudicial no âmbito de outro processo Salvo o devido respeito, a informação prestada não releva para os presentes autos. Como deixámos dito, proferido que foi o acórdão que conheceu o recurso, esgotou-se o poder jurisdicional deste Supremo Tribunal, com as já referidas duas exceções, que não se verificam no caso. Nestes autos, tal como não há possibilidade de agora fazer qualquer pedido de reenvio prejudicial, também já não há possibilidade de suspensão da instância até que seja apreciado o pedido de reenvio prejudicial efetuado noutro processo. 3. Decisão Em face do exposto, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Supremo Tribunal Administrativo acordam, em conferência, em julgar improcedente as arguidas nulidades do acórdão. Custas pela Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em duas UC [cf. artigo 527.º, n.ºs 1 e 2, do CPC, aplicável ex vi do artigo 281º do CPPT e artigo 7.º, n.º 4, do RCP].
Lisboa, 11 de setembro de 2024. - João Sérgio Feio Antunes Ribeiro (relator) - Anabela Ferreira Alves e Russo - Francisco António Pedrosa de Areal Rothes.