Processo 0462/22.5BELSB

ACORDAM NA FORMAÇÃO DE APRECIAÇÃO PRELIMINAR DA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:

1. “A..., S.A.” intentou, no Juízo de Contratos Públicos do TAC, acção de contencioso pré-contratual contra o MINISTÉRIO DO TRABALHO, SOLIDARIEDADE E SEGURANÇA SOCIAL e em que é contra-interessada a “B..., S.A.”, onde pediu a anulação do acto de exclusão da sua proposta e da adjudicação à contra-interessada do contrato objecto do procedimento e que, em consequência, lhe fosse adjudicado tal contrato.

Foi proferida sentença a julgar a acção improcedente e, em consequência, a absolver a entidade demandada dos pedidos.

A Autora apelou para o TCA-Sul, o qual, por acórdão de 23/03/2023, negou provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida.

É deste acórdão que a Autora vem pedir a admissão do recurso de revista.

2. Tem-se em atenção a matéria de facto considerada pelo acórdão recorrido.

3. O art.º 150.º, n.º 1, do CPTA, prevê que das decisões proferidas em 2.ª instância pelos tribunais centrais administrativos possa haver excepcionalmente revista para o STA “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”.

Como decorre do texto legal e tem sido reiteradamente sublinhado pela jurisprudência deste STA, está-se perante um recurso excepcional, só admissível nos estritos limites fixados pelo citado art.º 150.º, n.º 1, que, conforme realçou o legislador na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nºs. 92/VIII e 93/VIII, corresponde a uma “válvula de segurança do sistema” que apenas pode ser accionada naqueles precisos termos.

Está em causa nos autos um procedimento de consulta prévia aberto pela Secretaria-Geral do Ministério do Trabalho, Solidariedade e Segurança Social para a “Prestação de Serviço Combinado Móvel de Voz e Dados e Móvel de Dados ao abrigo do Acordo Quadro de Serviço Móvel Terrestre - AQ - SMT - 2019 - Lote 3 - Serviço Combinado Móvel e Voz e Dados móvel de dados”, onde, após relatório preliminar onde a A. fora classificada em 1º lugar, foi, por despacho de 3/2/2022, homologado o relatório final do júri que propunha a exclusão da sua proposta e a adjudicação do contrato à contra-interessada, por, nos termos dos artºs. 70.º, n.º 2, al. a) e 57.º, n.º 1, al. c), ambos do CCP, aquela não ter apresentado opção de marca e modelo de telemóveis, conforme era exigido pelo n.º 1 do art.º 15.º do caderno de encargos.

O acórdão recorrido, depois de considerar que não resultava do convite, de forma clara e explícita, a exigência de apresentação de mais do que um equipamento por tipologia, passou a analisar se essa obrigação era imposta pelo art.º 15.º, n.º 1, do caderno de encargos, nos seguintes termos:

Determina a citada norma do CE - integrada na “Parte II - Das Especificações Técnicas”, sob a epígrafe “Terminais” - que “Os equipamentos Tipo A e do Tipo B a facultar pelo adjudicatário, com possibilidade de opção em termos de marca e modelo devem possuir no mínimo as características definidas na alínea l) do nº 8 do artigo 16º do caderno de

encargos do Acordo Quadro da eSPAP.”

Daqui se extrai que a Entidade Demandada solicitou que o prestador de serviços forneça “terminais com as opções em termos de marcas e modelos para as tipologias Terminais Tipo A e Terminais Tipo B”, como previsto no art° 16°, n° 8, al. l) do CE do AQ.

Assim, não há dúvida que a Entidade demandada pretende que lhe seja dada a possibilidade de escolha de marca e/ou modelos. E, ao contrário do afirmado pela Recorrente, esta opção é uma faculdade conferida aos destinatários dos equipamentos e não ao prestador de serviços. E em favor da Entidade Adjudicante e não do adjudicatário.

Os termos em que se mostram redigidos o convite e o caderno de encargos revelam alguma desarmonia.

Uma leitura conjugada das peças procedimentais leva-nos a concluir que, na proposta, os candidatos teriam de apresentar versões (exemplos) de equipamentos, para os terminais tipo A e tipo B “para efeitos de avaliação”. Aquando da execução do contrato, o prestador de serviço está obrigado a fornecer os equipamentos - que, à partida, mas não necessariamente, contemplam as versões apresentadas (fulcral é que respeitem as características técnicas indicadas ou apresentem características superiores) - e não pode impor um modelo/marca de telemóvel, tendo que dar a possibilidade de escolha à Entidade Demandada.

Assim, a condição de execução do contrato não submetida à concorrência e a que a entidade adjudicante pretendia que os concorrentes se vinculassem não é a indicação concreta dos telemóveis a fornecer com opções em termos de marca e modelo mas antes que, no momento de os telemóveis, o prestador de serviço apresente opções em termos de marca e modelo, todos com as características técnicas indicadas ou superiores.

Esta solução serve as vantagens que, tanto a entidade adjudicante como o adjudicatário, atribuem à possibilidade de opção.

A proposta da Recorrente indicou versões de equipamentos (uma para cada tipo de terminal).

Na linha do entendimento exarado, tal será compatível com a exigência imposta pelo caderno de encargos da possibilidade de opção sempre e quando a vinculação - a conferir à entidade adjudicante, na fase de execução - à possibilidade de opção encontre eco na proposta da Autora.

Todavia, a análise da proposta da Autora revela que a mesma é omissa quanto a essa vinculação.

Se é certo que, como afirma a Recorrente, da sua proposta não se pode retirar uma qualquer declaração que implique a sua vontade de não vir oferecer mais do que um modelo de terminal para cada Tipo quando viesse a executar o contrato; também é certo que a sua proposta não contempla a vontade (ou o compromisso) de a oferecer.

Da declaração de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, que é documento exigido pela al. a) do nº 1 do artigo 57º do CCP - e bem assim da declaração de adesão sem reservas ao Caderno de Encargos - não pode retirar-se que a candidata se propõe cumprir integralmente as especificações técnicas estipuladas no Caderno de Encargos.

Acresce que, como já mencionado, vem afirmado pela Recorrente que a opção consagrada no artigo 15º do CE não é uma faculdade conferida aos destinatários dos equipamentos, antes é uma possibilidade de opção do adjudicatário.

Esclarece a Recorrente que: “Nem poderia ser de outra forma, uma vez que essa “possibilidade de opção” é estabelecida em função das disponibilidades de stock do adjudicatário, que em determinado momento, poderá ter certos equipamentos indisponíveis - como aconteceu com a B....

O exigível ao adjudicatário é que durante a execução do contrato tenha disponíveis equipamentos que cumpram os requisitos técnicos determinados no CE e de acordo com o que ofereceu na sua proposta (ou melhores).”

Assim, impunha-se a exclusão da proposta da Autora com fundamento na al. a) do nº 2 do artigo 70º e artigo 57º, nº 1, al. c) do CCP, por não consagrar a opção de escolha, a favor da Entidade Adjudicante.

Nos termos da al. e) do n° 14 do ponto IV do Convite, são motivos de exclusão da proposta outros previstos no CCP, para além dos elencados nas alíneas antecedentes".

A A. justifica a admissão da revista com a relevância jurídica de se proceder a uma correcta interpretação de duas normas fundamentais do ordenamento jurídico que rege a contratação pública, como é o caso dos artºs. 70.º, n.º 2, al. a) e 57.º, n.º 1, al. c), ambos do CCP, e com uma melhor aplicação do direito, alegando ser ilegal a exclusão da sua proposta com o fundamento que não continha o compromisso de cumprimento integral das especificações técnicas estipuladas pelo caderno de encargos, dado que a exigência de tal compromisso específico teria de constar do convite, por força do art.º 115.º, n.º 1, al. d), do CCP e uma vez que ela, para além de subscrever a declaração de adesão sem reservas ao caderno de encargos, também declarou formalmente que qualquer omissão que se pudesse encontrar na sua proposta seria suprida pela especificação que se encontrasse no caderno de encargos.

Conforme reconhece o próprio acórdão recorrido, os termos em que se encontram redigidos o convite e o caderno de encargos não são claros e revelam mesmo “alguma desarmonia” quanto à questão de saber se era exigido um elemento adicional de adesão ou de demonstração de cumprimento do caderno de encargos para além da declaração genérica a que alude a al. a) do n.º 1 do art.º 57.º do CCP.

Coloca-se também a questão de saber se, não constando essa exigência do convite, pode ser convocada a aplicação da al. a) do n.º 2 do citado art.º 70.º.

A interpretação das peças do procedimento e dos preceitos do CCP que foram aplicados e respectiva conjugação mostra-se complexa e apresenta dificuldades na sua resolução, de que o próprio acórdão recorrido deu conta, estando longe de ser inequívoco que este as tenha decidido com exactidão.

Por outro lado, está-se perante normas cuja interpretação se coloca com frequência nos tribunais pelo que se justifica que sejam traçadas orientações clarificadoras através da sua reanálise pelo Supremo.

Assim, entende-se ser de admitir a revista.

4. Pelo exposto, acordam em admitir a revista.

Sem custas.

Lisboa, 15 de Junho de 2023. – Fonseca da Paz (relator) – Teresa de Sousa – José Veloso.