Processo 0112/21.7BEBJA

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
I. Do objecto do recurso

1. A..., LDA. intentou, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja, a presente ação administrativa de contencioso pré-contratual contra o Município de Almodôvar e, na qualidade de Contrainteressada, B..., S.A., pedindo que fosse anulado o ato que adjudicou o procedimento à referida contrainteressada e, caso já tenha sido celebrado, o contrato a que deu origem. Mais pediu que fosse a Entidade Demandada condenada no pagamento das custas da ação, assim como na prática do ato administrativo devido, consubstanciado na adjudicação do procedimento pré-contratual em apreço à proposta apresentada pela Autora, para além da participação ao IMPIC, no prazo de 10 dias, da prestação culposa de falsas declarações por parte da Contrainteressada. Finalmente, pediu a condenação desta última no pagamento das coimas previstas no artigo 456.º do CCP para a prática de contraordenações muito graves.

2. Por sentença de 16.04.2024, o TAF de Beja julgou a ação parcialmente procedente e, em consequência, decidiu:

“(i) anula-se o ato de adjudicação da proposta da Contrainteressada B..., S.A., no âmbito do procedimento de consulta prévia n.º ...20 para “Aquisição de serviços para Produção de Cartografia Numérica Vetorial à escala 1:10 000 para o Município de Almodôvar”;

(ii) anula-se o contrato n.º ...23 para “Produção de Cartografia Vetorial à Escala 1:00.000 para o Município de Almodôvar”, celebrado em 26.04.2021, entre a Contrainteressada e a Entidade Demandada;

(iii) condena-se a Entidade Demandada a excluir a proposta apresentada pela Contrainteressada e a adjudicar a proposta apresentada pela A. no âmbito do procedimento pré-contratual acima identificado;

(iv) condena-se a Entidade Demandada a, no prazo de 10 (dez) dias, participar ao Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I.P., as declarações prestadas pela Contrainteressada nos termos dados como provados na alínea AA) do probatório, por constituírem factos suscetíveis de constituir uma contraordenação muito grave; e,

(v) absolve-se a Contrainteressada do pedido para a sua condenação ao “(…) pagamento das coimas previstas no “artigo 456º - Contraordenações muito graves” do CCP, em virtude do aí previsto nas alíneas a) d) e e)”.

3. Dessa decisão interpuseram recurso a Entidade Demandada e a Contrainteressada, tendo o TCA Sul, por acórdão de 3.07.2024, tirado por maioria, concedido provimento a ambos os recursos, revogado a sentença recorrida e julgado a ação totalmente improcedente.

4. É deste acórdão do TCA Sul que vem interposto pela Autora A..., Lda, ora RECORRENTE, o presente recurso de revista, cujas alegações terminam com as seguintes conclusões:

1. Inconformada com o Acórdão proferido pelo Tribunal a quo, a Recorrente veio dele agora interpor recurso.

2. O presente recurso deve ser admitido porque as questões a julgar apresentam relevância jurídica e social fundamental e exigem uma melhor aplicação do direito, cumprindo-se, por isso, o disposto no artigo 150.º do CPTA.

3. Nestes termos, a matéria em discussão resume-se a saber:

a) se um pedido de relevação de impedimento, nos termos do artigo 55.º-A do CCP, apresentado em sede de reclamação administrativa, deve ser considerado tempestivo; e se,

b) a ser considerado tempestivo, no presente caso sub judice, em concreto, deveria o impedimento da Contrainteressada, aqui Recorrida, ser relevado.

4. Recorda-se, conforme ficou supra demonstrado, que a 1.ª e a 2ª instâncias decidiram em modo completamente distinto – o que só por si justifica a intervenção deste Douto Supremo Tribunal.

5. Acresce que essa discórdia não só é evidente entre a 1.ª e 2.ª instâncias, como existe dentro do próprio Tribunal Central Administrativo Sul, pois o Acórdão do qual ora se recorre foi proferido com um voto de vencido do Juiz Desembargador Jorge Pelicano – que, salvo melhor opinião, fez uma correta interpretação do que está em causa nos presentes autos. Vejamos.

6. Quanto à primeira questão (supra identificada com na alínea a)) deve então atender-se não só à posição contrária do Tribunal de 1.ª instância (supra citada), como ao que foi referido e bem pelo Juiz Desembargador que votou vencido – mormente de que a jurisprudência invocado no Acórdão citada pelo Tribunal a quo (processo n.º C-387/19, n.ºs 30 a 33 e 42) reconhece que o artigo 57.º, n.º 6 da Diretiva 2014/24/UE “não precisa em que fase do procedimento de contratação deve ser fornecida a prova das medidas corretivas adotadas, admitindo que o possa ser em qualquer momento e não exclui a possibilidade da legislação nacional ou as peças do procedimento elegerem o momento da apresentação da proposta para tal fim”.

E, apesar de não existir uma norma de direito interno que estabeleça expressamente em que fase deve ser requerida a relevação do impedimento, a verdade é que da conjugação do artigo 55.º do CCP (onde se pode ler no seu n.º 1 que “Não podem ser candidatos, concorrentes ou integrar qualquer agrupamento”) com o Anexo I do CCP (onde, por sua vez, se lê “4 - Mais declara, sob compromisso de honra, que não se encontra em nenhuma das situações previstas no n.º 1 do artigo 55.º do Código dos Contratos Públicos”.) só pode concluir-se que os concorrentes são logo confrontados com essa questão no momento de apresentação das propostas.

E, no caso, a Contrainteressada, agora Recorrida B..., aquando da entrega da sua proposta, declarou sob compromisso de honra que não se encontrava em nenhuma das situações de impedimento previstas no n.º 1 do artigo 55.º do CCP (alínea AA do probatório). Sucede que, à data em que essa declaração foi prestada (04 de novembro de 2020), a B... tinha perfeita consciência que o IFAP, no âmbito de outro procedimento, tinha aplicado ao consórcio, de que ela tinha feito parte, uma penalidade por inexecução do contrato n.º ...09, em valor correspondente a 25,26%. E se é certo que a 24/9/2020, foi proferido acórdão pelo Tribunal a quo que revogava a sentença de 1.ª instância (que havia julgado verificado o impedimento da B...), a verdade é que, a 21 de outubro de 2020, a B...

havia sido igualmente notificada da interposição do recurso de revista por parte da aqui Recorrente – pelo que, quando entregou o Anexo I ao CCP, junto da aqui Entidade Demandada, a concorrente tinha pela consciência de que a decisão do TCAS não havia transitado em julgado e, portanto, nunca poderia ter declarado, sob compromisso de honra, que não se encontrava impedida de apresentar proposta no presente procedimento pré-contratual.

Até porque, a prestação de falsas declarações, constitui causa de exclusão das propostas, nos termos do artigo 146.º, n.º 2, alínea m) do CCP – o que era motivo suficiente para ter justificado a exclusão da proposta da B....

7. Quanto à segunda questão (supra identificada na alínea b)) deve também atender-se não só à posição contrária do Tribunal de 1.ª instância, como ao que foi referido e bem pelo Juiz Desembargador que votou vencido – mormente de que o incumprimento do contrato n.º ...09, revela a existência de deficiências significativas ou persistentes, mais concretamente:

a. conforme resulta da matéria de facto provada e não impugnada (alíneas a) e e)) as imagens adquiridas pelo IFAP deveriam ter sido entregues ao longo da execução do contrato, de forma faseada, em datas determinadas, em oito “blocos”, o que não foi sempre cumprido, verificando-se um atraso na entrega de quatro desses blocos;

b. não foi cumprido o prazo final para a execução do contrato fixado para o dia 15/09/2018, mas que só terminou realmente a 12/10/2018;

c. conforme resulta do ponto 11 da matéria de facto dada como provada no Acórdão proferido pelo STA no processo n.º 807/19.5BELRA, datado de 18/02/2021, os prazos de 15 de junho e de 30 de agosto de 2018, que estavam inicialmente previstos para entrega, respetivamente do conjunto 1 (blocos 1 a 4) e do conjunto 2 (blocos 5 a 8) foram prorrogados pelo IFAP por se terem verificado condições meteorológicas adversas e ainda a avaria do avião da C..., S.A. – pelo que, ao contrário do que afirma o Tribunal a quo, o IFAP não só teve em conta estas circunstâncias como, já por causa disso, concedeu mais prazo à B... para execução do contrato (prazo esse que, mesmo assim, foi incumprido);

d. a atividade do IFAP foi prejudicada pelo atraso perpetrado pelo Consórcio, do qual a B... fazia parte;

e. em momento algum, a B..., na presente ação, demonstrou que o referido incumprimento contratual não lhe poderia ser imputável (ou que, apenas poderia ser imputável ao outro membro do consórcio, a C..., S.A.); aliás decorria do regulamento interno do consórcio (artigo 3.º/2) que “na eventualidade de, durante a execução do contrato de prestação de serviços, uma das Consorciadas deixar de reunir a capacidade técnica para a realização das prestações referidas no número anterior num ou mais lotes, a outra Consorciada terá preferência na execução desse ou mais lotes, assegurando a sua execução” – ora, a B... nada informa sobre as razões porque não assegurou a execução do serviço relativo aos lotes da responsabilidade da C..., S.A. e era sobre ela que recaía esse ónus da prova; e, por fim,

f. respondendo os membros do consórcio em termos solidários perante a entidade adjudicante, não se pode concluir, em face da prova produzida, que a responsabilidade não seja imputável à Contrainteressada B....

8. Acresce que, para além da diferença entre as decisões proferidas neste processo (em 1.ª e 2.ª instâncias e dentro do próprio TCAS), importa ainda aferir se a decisão adotada pelo Tribunal a quo, não contende com a doutrina e jurisprudência nacionais – o que justificará a intervenção deste Supremo Tribunal Administrativo. E a resposta só pode ser afirmativa.

9. Quanto à primeira questão, desde logo, essa resposta é afirmativa, analisando o Acórdão proferido no proc. n.º 807/19.5BELRA, de 18.02.2021, por este Douto Supremo Tribunal que apreciou a legalidade da sanção pecuniária aplicada pelo IFAP ao Consórcio B... e C.... E, no mesmo sentido, mais ainda mais recente veja-se outro Acórdão do STA, de 04 de abril de 2024, proc. n.º 01467/23.4BELSB-A, disponível em www.dgsi.pt

10. Em consequência, não se compreende como é que o próprio TCAS, tendo inclusive já julgado situações semelhantes, com os mesmos contornos factuais e, reitera-se, o mesmo operador económico – veio agora reverter a posição anteriormente assumida – posição essa que era a posição contendente não só com a interpretação feita já pelo STA, mas também pela doutrina.

11. De facto, em idêntico sentido, veja-se PEDRO SANCHÉZ que afirma que “no caso em que a publicidade [de um concurso] seja meramente nacional ou não exista em virtude de se tratar de um procedimento restritivo da concorrência, as declarações de aceitação do caderno de encargos elaboradas segundo o modelo constante dos Anexos I e V do CCP precisarão de ser acompanhadas de documentos adicionais com esse propósito, sendo inevitável – apesar da lei não o esclarecer – que a redação do ponto IV e do ponto II desses Anexos (respetivamente) seja adaptada para que o concorrente declare que não se encontra em qualquer das situações previstas no n.º 1 do artigo 55.º do CCP”.

12. Quanto à segunda questão, desde logo, analisando o Acórdão proferido no proc. n.º 807/19.5BELRA, por este Douto Supremo Tribunal que apreciou a legalidade da sanção pecuniária aplicada pelo IFAP ao Consórcio B... e C..., pode ler-se claramente que ficou provado nesses autos que “foram detetadas deficiências significativas na entrega (prazos de entrega e execução, tal como resulta da factualidade assente, que aliás foram determinantes da aplicação da sanção pecuniária às então recorrentes no concurso anterior (aliás, se estas deficiências significativas), não se verificassem, ficariam desprovidas de sentido a aplicação de sanções pecuniárias]; logo mostra-se preenchido o pressuposto inicial a que alude a alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP. […] E estas deficiências em nada se confundem com os prejuízos que resultam para o interesse público, pois são adjetivações completamente diferentes.

13. E, no mesmo sentido, se tem pronunciado a doutrina nacional. Veja-se por exemplo, Pedro Sanchéz que afirma que “o impedimento na contratação pública atua de forma tendencialmente unilateral, sendo apurado pessoalmente pela própria entidade adjudicante sem dependência de averiguação adicional de terceiros que pudessem atrasar a exclusão da proposta do operador inadimplente. Para ilustrar, se a entidade adjudicante tem conhecimento – de forma fundada e objetivamente demonstrada, pelos meios que o próprio Código prevê – de que um operador económico se encontra em situação irregular perante a Autoridade Tributária ou a Segurança Social, não necessita de questionar estas entidades terceiras sobre qual será a consequência dessa irregularidade para a participação num procedimento. […] É, portanto, este o alcance da verificação de qualquer uma das quatro situações (alternativas e não cumulativas) descritas na alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º CCP. Para a verificação deste impedimento, basta que uma destas situações tenha ocorrido por uma vez nos últimos três anos.

Tal circunstância é considerada pelo legislador como comprovando a inidoneidade do operador económico inadimplente.

14. O Autor vai ainda mais longe e afirma que:

• “Nada impede que o incumprimento dos contratos anteriores com outras entidades adjudicantes constitua fundamento para a exclusão de uma proposta em qualquer procedimento”. “Este entendimento é também o que resulta da própria inserção sistemática do preceito num artigo que alista impedimentos que, quando se destinam a apurar a idoneidade de um operador são, por natureza transversais a qualquer procedimento”; […] “essa inidoneidade constitui um dado objeto que não pode ser limitado aos contratos com uma só entidade adjudicante: se um operador é inapto para celebrar contratos públicos, é-o independentemente de qual seja a entidade adjudicante a adotar o procedimento”;

• “Se dúvidas subsistissem acerca deste entendimento à luz da redação que foi adotada pela lei portuguesa, o Tribunal de Justiça já confirmou recentemente que o legislador europeu teve o propósito específico de atribuir “às autoridades adjudicantes e não a um órgão jurisdicional”, a tarefa de apreciar se um operador económico deve ser excluído de um procedimento de contratação. Ora, jamais seria admissível que este mecanismo de proteção da entidade adjudicante contra concorrentes não sérios ficasse “paralisado pela simples impugnação judicial” do ato de “resolução de um contrato público anterior”, o que seguramente não seria “suscetivel de preservar o efeito útil desde impedimento”. E no mesmo sentido, veja-se PEDRO COSTA GONÇAVES.

• Em suma, fica claro, pelas referências doutrinais e decisões judiciais acima transcritas, que é necessária a intervenção do STA para proferir uma orientação jurisprudencial, em conformidade com o direito europeu e que possa ser seguida por todos os tribunais nacionais, para evitar que continuem a ser proferidas decisões contraditórias entre si e, também, contraditórias com a doutrina portuguesa.

• Ao mesmo tempo, as decisões judiciais padecem de erros que não se podem cristalizar na ordem jurídica.

• Por fim, recorde-se ainda que a complexidade da resolução desta questão, implica que a mesma também possa vir a colocar-se em casos futuros. Numa frase, também se justifica este tipo de recurso se “estamos perante questão que é manifestamente susceptível de se repetir num número de casos futuros indeterminados, isto é, se verifica a capacidade de expansão da controvérsia que legitima o recurso de revista como garantia de uniformização do direito nas vestes da sua aplicação prática” (cfr. Acórdão de 16.06.2010, Proc. 0176/10, disponível em www.dgsi.pt).

15. E, de facto, não só esta questão é manifestamente suscetível de se repetir – como efetivamente se tem vindo a repetir – recorde-se, como à data de hoje, semelhantes questões ainda se colocam (basta ter-se como exemplos os Acórdãos supra referidos e as suas contradições), o que traz, como é óbvio, insegurança e incerteza jurídica a todos os operadores que queriam participar num procedimento de concurso público.

16. Não podem, pois, restar quaisquer dúvidas de que no caso dos autos está em causa a apreciação de uma questão jurídica que exige uma melhor aplicação do Direito, devendo ter-se por preenchido o pressuposto previsto no n.º 1 do artigo 150.º do CPTA, admitindo-se o presente recurso de revista, por se considerar essencial e premente a pronúncia do STA relativamente a esta matéria.

17. No que concerne ao requisito da relevância jurídica fundamental, a jurisprudência do STA tem apontado critérios que permitem a sua concretização, atendendo, designadamente, (i) à complexidade das operações lógicas exigidas pela resolução da questão, (ii) às dificuldades de harmonização do direito interno com o direito europeu e (iii) à necessidade da clarificação jurisprudencial de questões para efeito de resolução de litígios futuros que se aparentem previsíveis.

18. E, na interpretação dos conceitos a que o legislador recorre na definição do critério qualitativo de admissibilidade deste recurso, constitui jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal Administrativo - cfr., por todos, o Acórdão deste STA de 23 de junho de 2021, proc n.º 0384/17.1BEBJA, disponível em www.dgsi.pt -, que “«(…) o preenchimento do conceito indeterminado de relevância jurídica fundamental verificar-se-á, designadamente, quando a questão a apreciar seja de elevada complexidade ou, pelo menos, de complexidade jurídica superior ao comum, seja por força da dificuldade das operações exegéticas a efectuar, de um enquadramento normativo especialmente intricado ou da necessidade de concatenação de diversos regimes legais e institutos jurídicos, ou quando o tratamento da matéria tem suscitado dúvidas sérias quer ao nível da jurisprudência quer ao nível da doutrina.”

19. No fundo, esta matéria, ao nível do contencioso pré-contratual, apresenta uma complexidade jurídica superior ao comum – pela dificuldade acrescida em ter de interpretar estes preceitos, não só à luz do regime jurídico nacional vigente, como à luz da legislação e jurisprudência europeias. Na prática, estamos a falar da necessidade de efetuar operações exegéticas complexas, que implicam a conjugação de vários enquadramentos e regimes normativos especialmente intricados.

20. E a complexidade é de tal forma evidente que isso resulta, em primeiro lugar, dos próprios autos – pois as duas decisões já proferidas são completamente opostas entre si (existindo, inclusive, na segunda, um voto de vencido).

21. Consequentemente, a verdade é que, à presente data, continuam a suscitar-se problemas de interpretação jurídica relativamente a estas matérias aplicáveis nas ações de contencioso pré-contratual.

22. E estas dúvidas se não forem resolvidas com uma orientação do STA certamente que irão continuar a expandir para um número sem fim de outros casos, como ficou claro também nos presentes autos – pois, de facto, esta questão não se coloca apenas nesta ação judicial, mas noutras que o STA tem vindo a apreciar (e em ações judiciais como as que foram supra citadas) – e num sentido completamente distinto daquele que pelo qual o STA tem vindo a pugnar.

23. Assim também se justifica a presente intervenção deste Douto Supremo Tribunal, pois, na verdade, foi proferido um Acórdão que rompe com a interpretação jurídica que o STA tem vindo a desenvolver – e semelhante rutura, não só gera uma grande insegurança jurídica, como, sem dúvida, uma pior aplicação do direito aplicável a estes e outros casos.

24. E veja-se, como nos Acórdãos supra referidos, o próprio STA já admitiu que as questões em torno do artigo estabelecido pela al. l) do n.º 1 do art.º 55.º do CCP são juridicamente relevantes - cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, proc. n.º 01467/23.4BELSB-A, 08-02-2024, disponível em www.dgsi.pt.

25. Assim, a questão é juridicamente relevante e reveste-se de alguma complexidade, que, aliás, é indiciada pela divergência das instâncias no seu tratamento, suscitando-se legítimas dúvidas quanto ao acerto da solução que veio a ser perfilhada pelo acórdão recorrido.

26. Não podem, pois, restar quaisquer dúvidas de que no caso dos autos está em causa a apreciação de uma questão jurídica que, pela sua relevância jurídica, se reveste de importância fundamental e exige uma melhor aplicação do Direito, devendo ter-se por preenchido o pressuposto previsto no n.º 1 do artigo 150.º do CPTA, admitindo-se o presente recurso de revista, por se considerar essencial e premente a pronúncia do STA relativamente a esta matéria.

27. Por fim, faça-se um pequeno apontamento apenas para alertar este Tribunal pela repercussão social relevante que estas questões também para a sociedade e o ordenamento jurídico português, extravasando apenas as partes do presente litígio – cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 12 de maio de 2021 (proc. n.º 01462/19.8BELRS).

28. E, na verdade, muitas são as situações onde estas questões certamente se vão levantar e, relativamente às quais, os operadores económicos precisam efetivamente de uma orientação, por forma a conduzirem os procedimentos pré-contratuais com mais segurança e estabilidade a nível jurídico (e saberem, por exemplo, em que momento devem declarar que estão impedidos ou que moldes deve assumir o seu pedido de relevação de impedimentos).

29. Não podem, pois, restar quaisquer dúvidas de que no caso dos autos está em causa a apreciação de uma questão jurídica que se reveste de importância jurídica e social fundamental, devendo também por isso ter-se por preenchido o pressuposto previsto no n.º 1 do artigo 150.º do CPTA, admitindo-se o presente recurso de revista, por se considerar essencial e premente a pronúncia do STA relativamente a esta matéria.

Sem conceder,

30. Não se pode deixar de assinalar que a Contrainteressada bem sabia que lhe havia sido aplicada a referida sanção por incumprimento de obrigações contratuais essenciais e ainda que essa sanção poderia ser qualificada como impedimento, à luz do artigo 55.º, n.º 1, alínea l) do CCP.

31. Tanto mais que a questão fora colocada na ação de contencioso pré-contratual no âmbito da qual veio a ser proferido o referido acórdão do Supremo Tribunal Administrativo e em 1.ª instância o Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria já havia considerado estar verificado o impedimento.

32. É certo que o Tribunal Central Administrativo Sul teve outro entendimento, mas a Contrainteressada bem sabia que a decisão não transitara em julgado e fora objeto de recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo, que viria a revogá-lo, recuperando a decisão de 1.ª instância.

33. Assim, não obstante, saber que uma interpretação do quadro normativo perfeitamente plausível e razoável apontava para a verificação de uma situação de impedimento, a Contrainteressada não o declarou, nem requereu a respetiva relevação com a apresentação da proposta, como deveria.

34. E se podia haver dúvidas sobre o momento em que essa relevação deveria requeridas, as mesmas dissiparam-se com a pronúncia recente do STA e do TCAN sobre esta matéria, no processo 1983/21.2BELSB-A.

35. Veja-se, em 1.º lugar, o Acórdão proferido pelo TCAN, em 29 de novembro de 2022 e ainda, com ainda especial relevância, veja-se que, atenta a interposição do recurso de revista, o próprio Supremo Tribunal Administrativo, a 2 de fevereiro deste ano, em apreciação liminar nem sequer admitiu preliminarmente a referida questão.

36. Consequentemente, o próprio STA concordou com as decisões anteriormente proferidas, quer na 1.ª instância, quer pelo próprio TCA Sul - que afirmou ter decidido “com acerto” e sem incorrer em quaisquer erros lógicos ou jurídicos, sendo a referida decisão fundamentada numa interpretação coerente e plausível do quadro normativo convocado (cfr. doc. 2).

37. Acresce que o STA afirmou ainda que a solução adotada era clara – no fundo, tão clara que nem era necessário um grande labor interpretativo ou realizar complexas operações exegéticas ante enquadramento normativo especialmente intrincado, complexo ou confuso.

38. Consequentemente, só poderia o Tribunal a quo ter concluído, como o fez de forma clara, que o momento legalmente previsto para a apresentação de pedidos de relevação de impedimentos é o da apresentação de propostas – e, quando, esse pedido não é tempestivamente apresentado, a única solução juridicamente admissível é a exclusão da proposta do concorrente que se encontrava, à luz do teor do artigo 55.º do CCP, impedido de concorrer em procedimentos pré-contratuais (e que não relevou esse impedimento em tempo devido).

39. Pelo que, a proposta da Contrainteressada deveria ter sido excluída, nos termos do artigo 146.º/2/c) do CCP e qualquer outra decisão proferida em sentido contrário enferma de invalidade a decisão de adjudicação proferida no presente procedimento.

40. É efetivamente o que também resulta do artigo 57.º, n.º 6 do CCP, ao determinar que deve ser obrigatoriamente apresentado como documento da proposta o DEUCP.

41. Com efeito, resulta bem claro do Regulamento de Execução (UE) 2016/7 da Comissão, de 5 de janeiro de 2016, que estabelece o formulário-tipo do Documento Europeu Único de Contratação Pública e do respetivo Anexo 2, que naquele documento o operador económico está obrigado, sob compromisso de honra, a: i) declarar se se encontra em qualquer situação de impedimento e ii) em caso afirmativo, se adotou quaisquer medidas de self-cleaning suscetíveis de conduzir à respetiva relevação pela entidade adjudicante.

42. No que respeita especificamente ao impedimento previsto no artigo 55.º, n.º 1, alínea l) do CCP, que transpõe o motivo de exclusão elencado no artigo 57.º, n.º 4, alínea g) da Diretiva 2014/24/UE, o formulário do DEUCP contém um segmento específico que o concorrente tem de preencher, e com verdade, onde se lê o seguinte:

[IMAGEM]

43. Veja-se, a este propósito, ainda PEDRO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ: “No caso de o procedimento decorrer mediante publicidade internacional, a circunstância de o n.º 6 do artigo 57.º do CCP impor o recurso ao DEUCP permite imediatamente ao operador económico juntar, com esse formulário eletrónico, a descrição e a comprovação das medidas que haja adotado

para a sua limpeza, visto estar reservado no formulário um espaço para esse efeito.”

44. No mesmo sentido, PEDRO COSTA GONÇALVES: “[…] o momento típico para a apresentação de um pedido de relevação coincide com a apresentação da proposta ou candidatura. Note-se, aliás, que o formulário-tipo do DEUCP, documento apresentado com a candidatura ou com a proposta nos procedimentos com publicação de anúncio no JOUE, contém “campos” especificamente destinados à indicação de medidas de “limpeza automática” (rectius, “auto-limpeza”) adotadas.”

45. Igualmente, GONÇALO GUERRA TAVARES: “Julgamos que a questão da relevação de um impedimento deve ser levantada pelo candidato ou concorrente na sua candidatura ou proposta. Deve, aliás, assinalar-se que o Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP) contém campos para preenchimento relativos à relevação dos impedimentos.”

46. Não há, portanto, quaisquer dúvidas de que era sobre a Contrainteressada que recaía o ónus de comunicar à Entidade Adjudicante, Recorrida nos autos, não apenas a verificação do impedimento resultante da aplicação da multa que lhe fora aplicada, mas também quaisquer medidas de “limpeza automática” (self-cleaning) suscetíveis de conduzir à relevação do referido impedimento ao abrigo do artigo 55.º-A do CCP.

47. Como também não há dúvidas de que estava obrigada a fazê-lo logo no momento da apresentação da proposta, através do preenchimento do DEUCP que, obrigatoriamente, integra os documentos da proposta.

48. Ora, a Contrainteressada não só ocultou ao conhecimento da Entidade Demandada o seu impedimento durante todo o procedimento, como apenas requereu a relevação do seu impedimento quando foi notificada para se pronunciar em sede de audiência dos contrainteressados ao abrigo do artigo 273.º do CCP, no dia 14 de abril de 2021.

49. Sendo que neste momento o procedimento de consulta prévia já se encontrava adjudicado e já tinha decorrido o prazo para a apresentação dos documentos de habilitação (que ainda não foram disponibilizados aos restantes concorrentes, violando assim o artigo 85.º do CCP). Na verdade, a Contrainteressada apenas se pronunciou porque foi notificada da reclamação administrativa apresentada pela aqui Recorrente, não o tendo feito voluntariamente em nenhuma altura do procedimento pré-contratual. Ou seja, se a Autora, aqui Recorrente, não tivesse apresentado a referida reclamação, a Contrainteressada nunca teria requerido a relevação de um impedimento que era do seu conhecimento desde abril de 2019 e que tinha sido reconhecido num outro procedimento (o do IFAP) pelo mais alto tribunal administrativo.

50. Consequentemente, é forçoso concluir que não pode a Entidade Demandada admitir e considerar as “demonstrações e informações” prestadas pela Contrainteressada, em sede de pronúncia à reclamação administrativa apresentada pela Recorrida, porquanto as mesmas, nos termos do artigo 55.º-A do CCP, se só podiam considerar-se manifestamente extemporâneas, como aliás reconheceu e bem o Tribunal a quo.

51. Aliás, o próprio Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 18 de fevereiro de 2021 proferido no processo n.º 807/19.5BELRA e que apreciou, em concreto, o impedimento da Contrainteressada também confirmou este entendimento, como se constata pelo seguinte trecho:

52. “Importa, por último, fazer uma breve referência a um último argumento feito constar no acórdão recorrido e que respeita ao seguinte: entendeu-se em sede de apelação que … em qualquer caso, as contra interessadas sempre poderiam demonstrar a sua idoneidade e relevar o impedimento, nos termos do artº 55º- A do CCP.

53. Vejamos, se assim é: Consignou-se no acórdão recorrido a este propósito: “Acresce que se a Entidade Demandada entendesse estar verificado o impedimento previsto na alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP relativamente à proposta apresentada pelas Contrainteressadas, ora Recorrentes, a verdade é que o Consórcio poderia sempre «demonstrar que as medidas por si tomadas são suficientes para demonstrar a sua idoneidade para a execução do contrato e a não afetação dos interesses que justificam aqueles impedimentos, não obstante a existência abstrata de causa de exclusão» nos termos do disposto no nº 2 do artigo 55º-A do CCP».

54. Não cremos que, pelo facto da entidade adjudicante não ter dado esta oportunidade às contra interessadas [e não deu porque considerou, face à decisão que tomou, que a mesma não teria lugar] se possa extrair sem mais a consequência aventada no acórdão recorrido.

55. Com efeito, esta faculdade é isso mesmo, ou seja, um ónus que a entidade adjudicante e oponentes entenderam, no caso concreto, não cumprir.

56. De facto, o nº 6 do artº 57º do CCP determina que o DEUCP (documento europeu único de contratação pública) deve ser apresentado obrigatoriamente com a proposta inicial. Resulta do Regulamento de Execução (EU) 2016/7 da Comissão, de 05.01.2016, que estabelece o formulário-tipo do Documento Europeu Único de Contratação Pública e do respectivo Anexo 2, que, naquele documento, o operador económico está obrigado, sob compromisso de honra, a (i) declarar se se encontra em qualquer situação de impedimento, (ii) em caso afirmativo, se adoptou quaisquer medidas de self-cleaning susceptíveis de conduzir à respectiva relevação pela entidade adjudicante. No artº 55º, nº 1, al. l) do CCP, que transpõe o motivo da exclusão referido no artº 57º, nº 4, al g) da Directiva 2014/24/EU, o formulário do DEUCP, contém um segmento específico que o concorrente tem de preencher, onde se pergunta se …«O operador económico foi sujeito à rescisão antecipada de um contrato público anterior, de um contrato anterior com uma entidade adjudicante ou de um contrato de concessão anterior ou ainda objecto de um pedido de indemnização ou de outras sanções comparáveis ao abrigo desse contrato anterior?». Deste modo, as contra interessadas nunca ficariam prejudicadas pelo facto da entidade adjudicante não lhes ter dado a oportunidade de exercer a faculdade legal de relevação do impedimento, uma vez que este ónus também recaía sobre elas e logo no momento da apresentação da proposta, e nada fizeram no que à aplicação das sanções pecuniárias diz respeito – cfr. Pedro Gonçalves, in Direito dos Contratos Públicos, 4ª ed., Coimbra, Almedina, 2020, pág. 769, Pedro Fernández Sánchez, in Direito da Contratação Pública, Vol. II, Lisboa, AAFDL, 2020, pág. 57 e Gonçalo Guerra Tavares, in Comentário ao Código dos Contratos Públicos, Coimbra, Almedina, 2019, pág 265.”

57. Em conclusão, a Contrainteressada deveria ter suscitado a apreciação de uma eventual relevação do impedimento no momento procedimental próprio, ou seja, com a apresentação da sua proposta, por via do preenchimento dos campos pertinentes dos DEUCP.

58. Pelo que, por tudo quanto foi supra exposto, a decisão proferida pelo Tribunal a quo padece de erro de julgamento, devendo ser revogada por este Douto Supremo Tribunal (até porque, conforme, foi supra demonstrado a decisão vai contra o entendimento já perfilhado pelo STA, em vários acórdãos recentes).

59. Até porque, conforme também já foi referido, esta questão já apreciada por várias instâncias uma situação semelhante à dos presentes autos. Vejamos.

60. Não obstante se encontrar impedida nos termos supra descritos e, reitera-se, confirmados por decisão do Supremo Tribunal Administrativo, a Contrainteressada B... optou por continuar a participar em procedimentos pré-contratuais (como o presente) sem informar as entidades adjudicantes de que se encontrava impedida de o fazer e, pior, apresentando, simultaneamente, os Anexos I e II do CCP, onde, declarava, sob compromisso de honra, que não se encontrava em nenhuma das situações previstas no artigo 55.º do CCP.

61. Um dos procedimentos onde adotou essa conduta foi na Consulta Prévia n.º 6796/CM.../20, lançada pelo Município de Lisboa para prestação de serviços de ortocartografia à escala 1.1000 para o concelho de Lisboa.

62. Nesse procedimento, a B... não relevou [revelou] ao Município de Lisboa que estava impedida de participar em procedimentos pré-contratuais em face da penalidade que lhe havia sido aplicada pelo IFAP (nem pediu a relevação do seu impedimento) e entregou os Anexos I e II do CCP declarando, sob compromisso de honra, que não se encontrava em nenhuma das situações elencadas no artigo 55.º do CCP. A verdade é que, prestando essas falsas declarações, a B... conseguiu a adjudicação da prestação de serviços.

63. Sucede que, após denúncia efetuada pela Autora, aqui Recorrente, o Município de Lisboa, reunida a documentação necessária e consultado o seu departamento jurídico, determinou a anulação do contrato que havia sido celebrado com a B..., pelo facto de essa empresa, à data em que apresentou proposta na Consulta Prévia n.º 6796/CM.../20, apesar de se encontrar impedida de participar em procedimentos précontratuais, não ter solicitado a respetiva relevação do impedimento e, antes ter prestado falsas declarações junta daquela entidade pública, com a entrega dos referidos Anexos I e II do CCP.

64. Na verdade, a Contrainteressada B... prestou informações erróneas ao Município de Lisboa, o que implicou, a final, a anulação do contrato que havia sido celebrado entre as partes, no passado dia 20 de setembro de 2021 – o que devia também ter sucedido nos presentes autos.

65. Apesar da B... ter tentado impugnar a decisão proferida pelo Município de Lisboa junto do tribunal competente; foi já proferida decisão nas três instâncias que considerou que essa autarquia local andou bem na anulação do referido contrato.

66. Veja-se, neste sentido, e com particular relevância para os autos, o Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, proc. n.º 1983/21.2BELSB-A, disponível em www.dgsi.pt.

67. De igual forma, decidiu o STA, em Acórdão já supra citado e proferido em fevereiro do presente ano. Reitera-se que o STA nem sequer admitiu o recurso de revista porque entendeu que as decisões anteriores foram proferidas “com acerto” e sem incorrer em quaisquer erros lógicos ou jurídicos, sendo a referida decisão fundamentada numa interpretação

coerente e plausível do quadro normativo convocado.

68. Assim sendo, existe já jurisprudência que apreciou a conduta da Contrainteressada B... e que entendeu que o impedimento não só se aplicava para lá daquele caso em concreto (ou seja, em qualquer outro procedimento a que B... pretendesse concorrer ou candidatar-se) como que a mesma, não requerendo tempestivamente a relevação do seu impedimento, só podia ter visto a sua proposta ser excluída; com todas as consequências legais que daí advêm (nomeadamente, e no caso, a anulação de um contrato).

69. Em consequência, ao ter apresentado na sua proposta, o Anexo I ao CCP, no qual declarou, sob compromisso de honra, que “… não se encontrava em nenhuma das situações previstas no artigo 55.º do CCP…” (Cfr. p.a.i.):

[IMAGEM]

70. A Contrainteressada prestou falsas declarações, também no presente caso sub judice.

71. Como é óbvio, tudo o que foi aqui exposto era e é do conhecimento da Contrainteressada, que, à data da entrega da proposta, estava impedida de concorrer ao procedimento de consulta prévia em análise nos presentes autos por via da sanção contratual aplicada pelo IFAP.

72. Com a agravante de que, no mesmo documento, declarou, ainda, que tinha pleno conhecimento de que a prestação de falsas declarações implicava a exclusão da sua proposta ou a caducidade da adjudicação, e que constituía contraordenação muito grave [alínea e) do artigo 456.º do CCP].

73. Neste sentido, veja-se o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 27.06.2014, Proc. 140513.2BEBRG, no qual foi decidido que “Para que se dê como verificada a prestação de falsas declarações para efeitos do disposto na alínea m), do n.º2 do artigo 146.º do CCP, não basta que as declarações proferidas por um concorrente não correspondam à realidade histórica, sendo conditio sine qua non que o declarante tenha a consciência de que ao proferir certa declaração está voluntariamente a faltar à verdade, posto que, de contrário, o que haverá será antes uma situação de erro.”

74. Ora, a Contrainteressada tinha plena consciência que ao declarar sob compromisso de honra que não estava numa das situações previstas no artigo 55.º do CCP, estava voluntariamente a faltar à verdade.

75. Assim, proposta da Contrainteressada deveria ter sido excluída ao abrigo da alínea m), do n.º 2, do artigo 146.º do CCP. E, nessa sequência, a Entidade Demandada devia ser condenada a participar ao Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I.P., nos termos do n.º 3 do artigo 461.º do CCP, a prestação de falsas declarações por parte da Contrainteressada, já que esta conduta se insere na previsão da alínea e), do artigo 456.º, do CCP (o que se requereu e foi julgado procedente pela 1.ª instância).

76. Pelo que, o ato de adjudicação, aqui impugnado, também por este motivo seria sempre manifestamente inválido, por violação de lei.

77. Em consequência, não pode outra decisão ser adotada no caso em concreto, pois, e conforme referiu o STA, qualquer decisão contrária padecerá de erros lógicos e jurídicos e não será fundamentada numa interpretação coerente e plausível do quadro normativo convocado – devendo, por isso, revogar-se a sentença proferida pelo Tribunal a quo.

78. Neste sentido, deverá, sem dúvida, atender-se ao voto de vencido do Juiz Desembargador.

79. Caso assim não se entenda, o que por mera cautela de patrocínio se admite, sempre se dirá que os fundamentos apresentados pela Contrainteressada não demonstram qualquer medida por si tomada que se enquadre na previsão do n.º 2, do artigo 55.º-A do CCP, ou seja, que demonstre a sua idoneidade para a execução do contrato e a não afetação dos interesses que justificam aqueles impedimentos.

80. Tendo isto em consideração, o n.º 2 do artigo 55.º-A do CCP, prevê expressamente que os concorrentes que queiram ver os seus impedimentos relevados, terão obrigatoriamente de demonstrar que as medidas por si tomadas são suficientes para demonstrar a sua idoneidade para a execução do contrato e a não afetação dos interesses que justificam aqueles impedimentos

81. Portanto, as Entidades Adjudicantes, por via do princípio da legalidade, estão vinculadas a apreciar se os fundamentos de relevação dos impedimentos apresentados pelos concorrentes se inserem no escopo deste preceito.

82. Esta norma contém ainda um elenco de três possíveis causas de relevação, que, apesar de não serem taxativas, não devem deixar de servir de padrão interpretativo relativamente aos elementos a considerar na análise dos fundamentos para a relevação:

“a) Demonstração de que ressarciu ou tomou medidas para ressarcir eventuais danos causados pela infração penal ou falta grave;

b) Esclarecimento integral dos factos e circunstâncias por meio de colaboração ativa com as autoridades competentes;

c) Adoção de medidas técnicas, organizativas e de pessoal suficientemente concretas e adequadas para evitar outras infrações penais ou faltas graves.”

83. Assim sendo, não se pode perder de vista que o elenco de justificações contido nesta norma do CCP, que impõe que a Entidade Adjudicante, na análise dos fundamentos apresentados, tenha por padrão aquele que é o denominador comum de todas as justificações ali enunciadas.

84. E constitui denominador comum de todas as alíneas do preceito, que a fundamentação para poder ser considerada, tem de ser apta a demonstrar que o concorrente agiu voluntária e ativamente na adoção de medidas reparadoras (dos danos provocados) e/ou de medidas preventivas de funcionamento interno (“adotando medidas técnicas, organizativas e de pessoal suficientemente concretas e adequadas para evitar outras faltas graves”).

85. Ora, a Contrainteressada alegou, para efeitos de relevação do impedimento, o seguinte:

a. A Contrainteressada e a C... impugnaram contenciosamente o ato sancionatório, em 22.07.2019;

b. Em 16.03.2021, foi intentada uma Providência Cautelar que suspende os efeitos da decisão sancionatória do IFAP;

c. O Acórdão do STA de 22.02.2021, apenas produz efeitos circunscritos ao caso concreto e só transitou em julgado após a apresentação das propostas;

d. A sanção foi aplicada ao Consórcio, constituído pela Contrainteressada e pela C..., e não à Contrainteressada;

e. As faltas graves na execução do contrato n.º ...09, “não se deveram a qualquer facto ou conduta que possam ser imputadas” à Contrainteressada porque o incumprimento foi do outro elemento do Consórcio, e;

f. A sanção contratual aplicada encontra-se integralmente paga.

86. Como se pode constatar, a Contrainteressada não enumerou uma única medida de “self-cleaning” por si tomada que demonstre a sua idoneidade para a execução de um novo contrato público, nem apresentou um único fundamento que demonstre a não afetação do interesse que justifica o impedimento.

87. Muito pelo contrário, limitou-se a não assumir qualquer responsabilidade pelas faltas graves que ocorreram na execução do contrato do IFAP e a informar que a sanção se encontrava integralmente paga e que impugnou contenciosamente o ato sancionatório.

88. Pelo que, a decisão de relevação do impedimento da Contrainteressada mostra-se eivada de erro jurídico e de apreciação manifesto ou grosseiro, e é violadora do princípio da legalidade e do artigo 55.º-A. n.º 2.

89. Em primeiro lugar e ao contrário do que parece querer dizer a Contrainteressada na sua pronúncia, a impugnação contenciosa de um ato administrativo não suspende automaticamente os seus efeitos – como, aliás, o próprio Tribunal a quo reconheceu (motivo que justifica que agora não nos alonguemos quanto a este aspeto).

90. Face ao exposto, os três primeiros argumentos, não podem de todo ser materialmente considerados, como bem reconheceu o Tribunal a quo.

91. Depois, apesar do impedimento resultar de uma sanção aplicada no âmbito de um contrato executado por um consórcio, tal não significa que as entidades que o compõem, individualmente consideradas, só estejam impedidas de concorrer quando se apresentem a concurso exatamente nos mesmos termos.

92. Nos termos do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 231/81, de 28 de Julho, “Consórcio é o contrato pelo qual duas ou mais pessoas, singulares ou colectivas, que exercem uma actividade económica se obrigam entre si a, de forma concertada, realizar certa actividade ou efectuar certa contribuição com o fim de prosseguir qualquer dos objectos referidos no artigo seguinte.”

93. Por conseguinte, “Os consórcios têm natureza contratual e não instituem uma pessoa jurídica diversa dos seus membros. Não possuem personalidade jurídica.” (Cfr. Acórdão do STA, de 12.11.2020, Proc. 2476/16.5T8LSB.L1.S1).

94. Pelo que, o impedimento da alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP, não é nem pode ser um impedimento relativo ao consórcio, pelo simples facto de estes não possuírem personalidade jurídica.

95. E, consequentemente, não serem titulares de obrigações ou direitos, nem tão pouco titulares de impedimentos.

96. Para além disso, todos os consórcios se extinguem automaticamente pela realização do seu objeto ou pelo decurso do prazo fixado no contrato (artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 231/81, de 28 de julho), pelo que, todo e qualquer impedimento que resultasse de uma sanção contratual extinguir-se-ia com o próprio consórcio.

97. Por isso, todas as imputações referentes a consórcios são, necessariamente, imputações referentes aos membros/entidades que os compõem, porquanto só estas possuem personalidade jurídica e são, como tal, entidades jurídicas.

98. Neste sentido, com bastante clareza, atente-se no Acórdão do STA, proferido em 06-08-2003, no processo 01367/03: “I - Os consórcios carecem de personalidade jurídica e de personalidade e capacidade judiciárias, como resulta da globalidade da disciplina do Decreto-Lei n.º 231/81, de 28/7 e nomeadamente do seu artigo 19.º, da qual se extrai que o contrato de consórcio é um mero instrumento contratual, um negócio jurídico típico e nominado, pelo qual se instituem formas de exercício individual, embora concertado, de actividades, que nunca chegam a dar lugar à instituição de uma entidade autónoma de direito ou de facto que sirva de base ou substracto a um centro autonomizado de imputação de direitos e obrigações no comércio jurídico. (…)”

99. Portanto, para além de a Contrainteressada estar manifestamente errada, este argumento também não podia ser acolhido pela Entidade Demandada, por não corresponder a qualquer medida de self-cleaning.

100.Relativamente à alegação de que o incumprimento foi do outro elemento do consórcio e não da Contrainteressada, cumpre chamar à colação o regulamento interno do contrato de consórcio então celebrado (anexado à pronúncia da Contrainteressada em sede de audiência dos contrainteressados), onde no considerando c) é estipulado que estas empresas celebraram um contrato de consórcio externo de responsabilidade solidária para a execução conjunta e concertada de todos os atos materiais e jurídicos necessários à realização da totalidade dos trabalhos em causa (Cfr. Doc. 12).

101.O que quer dizer que a Contrainteressada e a C... eram solidariamente responsáveis perante o IFAP, pelo exato e pontual cumprimento de todas as obrigações emergentes do contrato.

102.Assim, ao contrário do que parece alegar a Contrainteressada, o incumprimento do contrato não podia ser imputado apenas a um dos elementos do consórcio, mas sim a todos eles, por serem solidariamente responsáveis entre si.

103.Pelo que, para além de estar mais um vez equivocada, deste argumento também não resulta qualquer medida de self-cleaning que demonstre o reforço da idoneidade da Contrainteressada.

104.Face ao exposto, dúvidas não restam de que a Contrainteressada se encontrava impedida de concorrer ao procedimento em análise nos presentes autos devido à aplicação de sanção contratual pecuniária de valor superior a 20 % do preço contratual de contrato público anterior (artigo 329º, n.º 2 do CCP).

105.E que, como se demonstrou, ao entender que os fundamentos apresentados podiam ser considerados para a revelação do impedimento, a Entidade Demandada violou o princípio da legalidade e os artigos 55.º e 55.º-A do CCP.

106.Para além de que, ao relevar o impedimento sem respeitar o direito de os outros concorrentes se pronunciarem acerca dos fundamentos da Contrainteressada, a Entidade Demandada violou ainda os artigos 121.º e seguintes do CPA.

107.Pelas razões supra expostas, conhecendo a Entidade Demandada o impedimento que pende sobre a Contrainteressada, devia ter anulado o ato de adjudicação, excluído a proposta desta concorrente, ao abrigo da alínea c), do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, e adjudicado o procedimento à proposta da A.

108.Não o tendo feito, o ato de adjudicação, aqui impugnado, é manifestamente inválido, o que determina, necessariamente, a necessidade de revogação do Acórdão proferido pelo Tribunal a quo e a procedência do pedido impugnatório requerido pela Autora e a consequente anulação judicial do ato administrativo impugnado, com as inerentes consequências (mormente a adjudicação do contrato à Autora, aqui Recorrente).

109.Devendo, também quanto a este aspeto, atender-se à posição do Juiz Desembargador, já citada.

Nestes termos e nos melhores de Direito que V.ª Ex.ª doutamente suprirá, deve este Douto Tribunal, admitir e julgar procedente o recurso interposto pela Recorrente, revogando a decisão proferida pelo Tribunal a quo.

5. O ora Recorrido MUNICÍPIO DE ALMODÔVAR, apresentou contra-alegações pugnando pela não admissibilidade do recurso e, subsidiariamente, pela sua improcedência. Concluiu como segue:

- sobre a alegada necessidade de uma “melhor aplicação do direito”

A. Reconhecendo a Recorrente A..., Lda que o recurso de revista previsto no art.º 150.º do CPTA assume natureza excepcional, consubstanciando uma verdadeira “válvula de segurança do sistema”, defende esta que o presente recurso de revista deverá ser admitido para “uma melhor aplicação do direito” e também por esta alegadamente assumir uma “relevância jurídica e social fundamental”, em conformidade os pressupostos exigidos pelo n.º 1 do art.º 150.º do CPTA.

B. Ora, o recurso de revista interposto pela Recorrente tem como objeto as questões de saber (nas palavras da própria Recorrente, a pág. 10 das suas alegações):

“- se um pedido de relevação de impedimento, nos termos do art.º 55.º-A do CCP, apresentado em sede de reclamação administrativa, deve ser considerado tempestivo;

- a ser considerado tempestivo, no presente caso sub judice, em concreto, deveria o impedimento da Contrainteressada, aqui Recorrente, ser relevado;”

C. Quanto à primeira questão – do momento processualmente adequado para requerer a relevação de um impedimento – não é o facto de o Tribunal de 1ª instância ter decidido de forma diferente do Tribunal de 2ª instância que justifica a intervenção deste Supremo Tribunal.

D. É, por isso, incorreta a afirmação da Recorrente de que tal discordância “só por si justifica a intervenção deste Douto Supremo Tribunal.”.

E. Como se não bastasse, sobre esta questão, a própria Recorrente reconhece que não existe “uma norma de direito interno que estabeleça expressamente em que fase deve ser requerida a relevação do impedimento”.

F. Além disso, não é inequívoco e unânime na doutrina e na jurisprudência, como a Recorrente pretende fazer crer, que o momento processualmente adequado para o pedido de relevação do impedimento seja o “momento de apresentação das propostas” e que, portanto, uma “melhor aplicação do direito” reclame necessariamente, neste caso concreto, a intervenção do Supremo Tribunal Administrativo.

G. Sobre esta matéria, o acórdão proferido pelo TCAS, a 29.11.2022, no processo n.º 1983/21.2BELSB-A é apenas um acórdão em que se adoptou a posição defendida pela Recorrente de que a relevação do impedimento deve ter lugar aquando da apresentação das propostas e que, quando assim não aconteça, não poderá ser atendido pela entidade adjudicante.

H. Mesmo o acórdão do STA, de 18.02.2021, proferido no processo n.º 807/19.5BELRA, o que defende é que, tendo tido possibilidade de relevar o seu impedimento em momento anterior e tendo optado por não o fazer, então “as contra interessadas nunca ficariam prejudicadas pelo facto da entidade adjudicante não lhes ter dado a oportunidade de exercer a faculdade legal de relevação do impedimento, uma vez que este ónus também recaía sobre elas e logo no momento da apresentação da proposta, e nada fizeram no que à aplicação das sanções pecuniárias diz respeito”, mas daqui não se extrai – nem tal é dito expressamente - que se a relevação tivesse sido requerida posteriormente devesse ser excluída.

I. Por fim, quanto ao acórdão do STA, de 04.04.2024, proferido no processo n.º 01467/23.4BELSB-A, o excerto invocado pela Recorrente nem sequer refere em parte alguma um entendimento deste Tribunal de que deverá ser pedida a relevação de impedimento apenas no momento de apresentação das propostas e não posteriormente.

J. Percebe-se, pois, que esta interpretação defendida pela Recorrente, no sentido de que a conjugação do art.º 55.º do CCP com o Anexo I do CCP denota que “os concorrentes são logo confrontados com essa questão no momento da apresentação das propostas”, é apenas uma das interpretações que existe sobre esta matéria, mas não é a única, e muito menos constitui aquela que tem mais defensores.

K. De resto, nem sequer Pedro Sanchéz é defensor da tese defendida pela Recorrente, tendo esta omitido propositadamente a parte final do parágrafo que decidiu citar no seu recurso.

L. Aquilo que efetivamente o Prof. Pedro Sanchéz escreveu a este respeito foi o seguinte:

“(…) no caso em que a publicidade [de determinado procedimento] seja meramente nacional ou não exista em virtude de se tratar de um procedimento restritivo da concorrência, as declarações de aceitação do caderno de encargos elaboradas segundo o modelo constante dos Anexos I e V do CCP precisarão de ser acompanhadas de documentos adicionais com esse propósito, sendo inevitável – apesar de a lei não o esclarecer – que a redação do ponto IV e do ponto II desses Anexos (respetivamente) seja adaptada para que o concorrente declare que não se encontra em qualquer das situações previstas no n.º 1 do art.º 55.º do CCP, com exceção da situação descrita na alínea a que corresponder o impedimento em que incorreu, identificando então (por referência aos documentos que o comprovem) que medidas de auto-limpeza adoptou.”

M. Ora, daqui não resulta uma posição deste autor no sentido de que apenas possa ser requerida a relevação de impedimento no momento da apresentação das propostas.

N. Também em sentido contrário à tese da Recorrente, veja-se o caso do Prof. Pedro Costa Gonçalves que, embora reconheça que o “momento mais adequado para a apresentação de um pedido de relevação coincide com a apresentação das candidaturas ou das propostas”, também é claro ao dispor que “Não obstante, parece-nos que o candidato ou concorrente deve ter possibilidade de solicitar a relevação em momento posterior, por ex., no contexto da pronúncia em audiência prévia ou porventura até em momento posterior, pelo menos nos casos em que o próprio operador económico não esteja certo da verificação de uma causa de impedimento em relação a si: eis o que pode suceder nos casos de impedimentos não automáticos, cuja verificação não é objetiva e depende de uma avaliação da entidade adjudicante (por ex., tenham sido condenados por crime que afete a sua honorabilidade profissional; tenham sido objeto de sanção administrativa por falta grave em matéria profissional). A dúvida legítima sobre a existência da situação de impedimento pode justificar a ausência do pedido de relevação no momento de apresentação da proposta, bem como a declaração do operador económico de que não existem factos que o impeçam de participar no procedimento.”. (negrito e sublinhado nossos)

O. Para cúmulo, o próprio TCA Sul, no acórdão recorrido invoca jurisprudência do TJUE nesta matéria, concretamente o acórdão RTS, proferido a 14.01.2021 no processo C-387/19, a propósito do art.º 57.º, n.

ºs 5 e 6 da Diretiva 2014/24/EU, que confirma sem qualquer dúvida o entendimento defendido quanto à possibilidade de ser requerida a relevação do impedimento em fase posterior à fase de apresentação das propostas, cf. excerto citado em sede de alegações para o qual se remete;

P. Sobre esta fundamentação, curiosamente, a Recorrente nem sequer se pronuncia.

Q. Pelo contrário, a suposta controvérsia nesta matéria decorreria, segundo a Recorrente, do facto de a sentença de 1ª instância e o voto de vencido constante do acórdão recorrido se pronunciarem no mesmo sentido e ainda do defendido nesta matéria no acórdão do TCA Sul, de 29.11.2023 e no acórdão do STA de 18.02.2021 (em que nem sequer se defendeu exatamente aquilo que a Recorrente alega)…

R. Fica, assim, demonstrada a incongruência do argumento da Recorrente no sentido da existência uma necessidade de “melhor aplicação do direito”, nos termos do art.º 150.º, n.º 1 do CPTA, por existência de contradição manifesta entre o decidido pelo Tribunal a quo e uma suposta posição unânime ou praticamente unânime nesta matéria por parte da doutrina e da jurisprudência, de que seria exemplo a sentença de 1ª instância e o voto de vencido publicado no acórdão recorrido.

S. Quanto à segunda questão objeto do presente recurso de revista – da relevação do impedimento da Recorrida B..., S.A. decidida pelo Tribunal a quo – defendeu uma vez mais a Recorrente que, se a decisão adoptada pelo Tribunal a quo contender “com a doutrina e jurisprudência nacionais (…) justificará a intervenção deste Supremo Tribunal Administrativo.”.

T. Além disso, a Recorrente fundamenta a necessidade de uma “melhor aplicação do direito” numa suposta análise já efetuada pelo STA (no acórdão proferido no processo n.º 807/19.5BELRA) relativamente à legalidade da sanção pecuniária aplicada pelo IFAP ao consórcio B... e C....

U. Acontece que uma coisa é a apreciação da legalidade da sanção pecuniária aplicada e outra coisa é a apreciação da relevação do impedimento da B..., S.A., que – já agora, sempre se diga – não depende de uma declaração de ilegalidade da sanção pecuniária que deu origem àquela situação de impedimento.

V. Por outras palavras, o facto de o STA ter considerado legal a aplicação da sanção pecuniária aplicada pelo IFAP ao consórcio em apreço não faz com que aquele impedimento decorrente da aplicação da sanção não possa ser relevado.

W. Ora, foi isso que entendeu o douto Tribunal a quo, e não se vislumbra, de facto, qualquer contradição legal nisso, nem sequer tal decisão reclama, uma vez mais, a intervenção do Supremo Tribunal Administrativo para corrigir ou retificar a aplicação do direito que foi feita nesta matéria.

X. Nesta conformidade, e com fundamento em tudo quanto se deixou exposto e analisado, considera-se demonstrada o não preenchimento do pressuposto de excecionalidade deste recurso de revista, relativo a uma necessidade de “melhor aplicação do direito” previsto no n.º 1 do art.º 150.º do CPTA, conforme se requer seja reconhecido e declarado por V. Exas.

- sobre a alegada “relevância jurídica fundamental” sob apreciação no presente recurso de revista

Y. Nas palavras da Recorrente, invocando jurisprudência deste douto Supremo Tribunal, haverá “relevância jurídica fundamental” quando “a questão a apreciar seja de elevada complexidade ou, pelo menos, de complexidade jurídica superior ao comum, seja por força da dificuldade das operações exegéticas a efectuar, de um enquadramento normativo especialmente intrincado ou da necessidade de concatenação de diversos regimes legais e institutos jurídicos, ou quando o tratamento da matéria tem suscitado dúvidas sérias quer ao nível da jurisprudência quer ao nível da doutrina.”.

Z. Sem surpresa, a Recorrente concluiu – claro – que as questões em apreço nos autos se revestem de uma complexidade jurídica assinalável e superior ao comum.

AA. Não é, porém, verdade que seja o caso.

BB. Quanto à questão de saber se a Recorrida B..., S.A. poderia requerer a relevação do impedimento em sede de reclamação administrativa, não há dúvida de que o legislador, não tendo previsto expressamente um momento processual para a apresentação desse pedido de relevação, não pode considerar-se que o mesmo apenas pode ter lugar no momento de apresentação de propostas e não em momento posterior do procedimento.

CC. De resto, com a prolação do acórdão do TJUE citado pelo acórdão recorrido, a questão ficou ainda mais clara do ponto de vista da interpretação que deverá ser feita a propósito do artigo 57.º, n.º 5 e 6 da Diretiva 2014/24/EU, e isto não obstante o decidido isoladamente na jurisprudência nacional, como é o caso do acórdão do TCA Sul, de 29.11.2022.

DD. E nem se diga que o facto de existir “um número sem fim de casos” envolvendo a B..., S.A. e em que a sua situação de impedimento foi apreciada judicialmente é a prova de que as questões objeto do presente recurso de revista se revestem de “relevância jurídica fundamental”, pois, em primeiro lugar, não é verdade que em todos esses processos tenha sido analisadas estas duas questões jurídicas em concreto e, em segundo lugar, são muitos os processos em que se aprecia a eventual situação de impedimento da B..., S.A. porque esta não se tem coibido de concorrer a vários procedimentos pré-contratuais, sendo sucessivamente suscitada pela ora Recorrente a questão da ilegalidade da sua participação em virtude de uma alegada situação de impedimento.

EE. Não obstante, uma coisa é certa: a questão jurídica é sempre a mesma e é referente à mesma pessoa coletiva, o que significa que, ainda que analisada muitas vezes, diz sempre respeito à situação particular e concreta de uma empresa especifica, o que mostra bem que não se trata de uma questão jurídica frequentemente apreciada na ordem jurídica com referência a várias agentes diferentes que atuam no mercado.

FF. Aliás, em bom da verdade se diga que aquilo que a Recorrente pretende é que o Supremo Tribunal Administrativo proceda à análise jurídica do pedido de relevação do impedimento que só diz respeito a uma entidade específica – a Recorrida B..., S.A – e que, portanto, não tem a virtualidade de se poder repetir “num número indeterminado de casos futuros”.

GG. Este aspeto é relevante, pois, um dos aspectos essenciais para a admissão deste recurso de revista excepcional é precisamente a “evidente a susceptibilidade de repetição das questões controvertidas num número indeterminado de casos futuros”, conforme resulta expressamente do ac. do STA, de 10 de maio de 2017, cujo recurso de revista foi admitido por isso mesmo.

HH. De facto, aquilo que a Recorrente pretende é que o STA se pronuncie sobre factualidade específica e que apenas abrange a situação jurídica da Recorrida B..., S.A. e não qualquer outra, o que significa que a “questão jurídica” em apreço no caso concreto não tem uma relevância fundamental na aceção que lhe é dada pelo artigo 150.º, n.º 1 do CPTA, mas apenas uma relevância concreta e circunscrita à situação deste processo.

II. Ora, não é a função deste douto Supremo Tribunal Administrativo.

JJ. De resto, no excerto invocado pela Recorrente do acórdão do STA, de 08.02.2024, a questão juridicamente relevante que aí estava em causa não se confunde com qualquer das questões jurídicas em apreço neste recurso de revista, estando em causa nesse recurso “saber se o decretamento da suspensão de eficácia do acto de resolução sancionatória do contrato que as requerentes celebraram com a entidade requerida é adequado a evitar o prejuízo de difícil reparação que para aquelas decorria do impedimento estabelecido pela al. l) do n.º 1 do art.º 55.º do CCP.”, pelo que nada tem que ver com as questões jurídicas em apreço neste recurso de revista, que, naquele caso, são efetivamente suscetíveis de repercussão, ao contrário da situação concreta da relevação do impedimento da ora Recorrida.

KK. Termos em que, de facto, as questões jurídicas suscitadas pela Recorrente neste recurso não se revestem de forma alguma de relevância jurídica fundamental que justifique a intervenção deste Supremo Tribunal.

LL. O mesmo se constata, de resto, quanto à alegada “relevância social fundamental” invocada pela Recorrente, que neste caso é totalmente nula pois a repercussão social da questão da relevação do impedimento concreto da Recorrida é totalmente inexistente.

MM. Nesta conformidade, e em face de todo o exposto, deverá ser declarada a inadmissibilidade do presente recurso de revista por não preenchimento dos respetivos pressupostos legais previstos no art.º 150.º, n.º 1 do CPTA, confirmando-se, por conseguinte, o decidido pelo acórdão recorrido.

NN. Caso V. Exas assim não considerem, sempre deverá ser declarada a improcedência do recurso de revista da Recorrente por falta de impugnação do decidido pelo Tribunal a quo quanto à não verificação do impedimento imputado à Recorrida B..., S.A. contido na al. l) do n.º 1 do art.º 55.º do CCP.

OO. Com efeito, deverá desde logo ser declarada a improcedência da argumentação da Recorrente no sentido de que o suposto impedimento da B... já havia sido devidamente apreciado e reconhecido judicialmente no âmbito de outros processos em que a questão foi discutida, pois, conforme recordou o Tribunal a quo, o decidido nesses outros processos judiciais não produz quaisquer efeitos jurídicos no âmbito dos presentes autos, nem condiciona a livre apreciação do juiz nesta matéria, tal como não influi na apreciação que, em cada procedimento, cabe à entidade adjudicante acerca da verificação ou não desse impedimento.

PP. Acontece que, no acórdão recorrido, o Tribunal a quo chegou à conclusão de que “a Recorrente B... não tem qualquer responsabilidade no que concerne às vicissitudes que conduziram à formulação de um juízo de incumprimento do contrato e à aplicação sequente das sanções pecuniárias. Por conseguinte, não pode terse por verificada a existência do impedimento descrito no art.º 55.º, n.º 1, al. l) do CCP no que se refere à Recorrente B....”.

QQ. Assim, não há dúvida: para o Tribunal a quo, a factualidade considerada provada nos autos não preenche os pressupostos legais para que se considere preenchido o impedimento previsto na al. l) do n.º 1 do art.º 55.º do CCP.

RR. Verifica-se, porém, que a Recorrente A... não impugna em parte alguma do seu recurso de revista os argumentos e fundamentos expostos no acórdão recorrido no sentido da não verificação do impedimento da Recorrida B..., alegando somente que esta não poderia requerer a relevação do impedimento no momento em que o fez e que, como tal, se encontrava impedida e, portanto, incorreu ainda na prestação de falsas declarações.

SS. Assim sendo, e não tendo sido impugnada do ponto de vista jurídico esta concreta argumentação e decisão do acórdão recorrido e este concreto entendimento jurídico adoptado pelo Tribunal a quo, é forçoso que se conclua que tal decisão da não verificação do impedimento da Recorrida B... se consolidou na ordem jurídica,

TT. Com todos os efeitos legais daí decorrentes,

UU. Concretamente, no que diz respeito à discussão subsequente quanto à eventual relevação do impedimento que, consequentemente, perde sentido e se afigura inútil e desadequada.

VV. Neste sentido, requer-se seja declarado por V.Exas que a decisão de inexistência de impedimento da Recorrida ao abrigo da al. l) do n.º 1 do art. 55.º do CCP se consolidou e transitou em julgado na ordem jurídica, por não ter sido impugnada nos autos pela Recorrente, limitando-se esta a questionar a relevação desse impedimento.

WW. Se dúvidas houvesse, veja-se que é a própria Recorrente que, ao definir o objeto do seu recurso de revista, elenca apenas duas questões jurídicas, conforme a pág. 10 das suas alegações:

“- saber se um pedido de relevação de impedimento, nos termos do art.º 55.º-A do CCP, apresentado em sede de reclamação administrativa, deve ser considerado tempestivo;

- a ser considerado tempestivo, no presente caso sub judice, em concreto, se deveria o impedimento da Contrainteressada, aqui Recorrente, ser relevado;”.

XX. Não pode, pois, o Tribunal ad quem substituir-se à Recorrente na apreciação de questões jurídicas que por esta não foram suscitadas.

YY. Assim, e em suma, não tendo a Recorrente impugnado a conclusão jurídica decidida no acórdão recorrido de que não pode ter-se por verificado qualquer impedimento descrito na al. l) do CCP no que se refere à Recorrida B..., não pode o douto Supremo Tribunal Administrativo exercer a sua pronúncia sobre uma questão que, de facto, transitou em julgado e condiciona a apreciação da questão jurídica da relevação do impedimento suscitada

pela Recorrente.

ZZ. Termos em que, em face do exposto, se requer seja declarada a inexistência do impedimento imputado à Recorrida nos presentes autos, confirmando-se o acórdão recorrido nesta matéria e declarando-se a improcedência do recurso de revista interposto no que se refere à não relevação do impedimento invocado pela Recorrente.

AAA. Caso V. Exas assim não entendam, improcede ainda o alegado erro de julgamento do acórdão recorrido, desde logo no que se refere à alegada inadmissibilidade do pedido de relevação do impedimento, em sede de reclamação administrativa.

BBB. Sem surpresa, as alegações da Recorrente nesta matéria assentam no defendido pela sentença de 1ª instância e no voto de vencido publicado no acórdão recorrido, mais invocando para sustentar a sua tese o acórdão do TCA Sul de 29.11.2022, no processo n.º 1983/21.2BELSB-A e o acórdão do STA de 02.02.2024.

CCC. O acórdão do TAC Sul, de 29.11.2022, efetivamente defende que o momento adequado para os concorrentes solicitarem a relevação de um impedimento é o momento da apresentação de propostas.

DDD. Porém, como já se disse anteriormente, o acórdão do STA de 02.02.2024 não se pronuncia sequer sobre esta matéria, conforme imediatamente se percebe pela leitura do excerto citado pela Recorrente em que não há qualquer referência a esta questão.

EEE. Além disso, não pode também ignorar-se que o entendimento defendido no referido acórdão do TCA Sul não constitui sequer jurisprudência maioritária, não sendo também seguida pela doutrina invocada pela Recorrente nos autos.

FFF. Com efeito, Pedro Costa Gonçalves não podia ser mais claro nesta matéria, lendo-se no seu Manual que, não obstante “(…) o momento mais adequado para a apresentação de um pedido de relevação coincide com a apresentação das candidaturas ou das propostas, (…) parece-nos que o candidato ou concorrente deve ter possibilidade de solicitar a relevação em momento posterior, por ex., no contexto da pronúncia em audiência prévia ou porventura até em momento posterior, pelo menos nos casos em que o próprio operador económico não esteja certo da verificação de uma causa de impedimento em relação a si: eis o que pode suceder nos casos de impedimentos não automáticos, cuja verificação não é objetiva e depende de uma avaliação da entidade adjudicante (por ex., tenham sido condenados por crime que afete a sua honorabilidade profissional; tenham sido objeto de sanção administrativa por falta grave em matéria profissional). A dúvida legítima sobre a existência da situação de impedimento pode justificar a ausência do pedido de relevação no momento de apresentação da proposta, bem como a declaração do operador económico de que não existem factos que o impeçam de participar no procedimento.”.

GGG. De resto, nem sequer Pedro Sanchéz é defensor da tese defendida pela Recorrente, tendo esta omitido propositadamente a parte final do parágrafo que decidiu citar no seu recurso.

HHH. Aquilo que efetivamente o Prof. Pedro Sanchéz escreveu a este respeito foi o seguinte:

“(…) no caso em que a publicidade [de determinado procedimento] seja meramente nacional ou não exista em virtude de se tratar de um procedimento restritivo da concorrência, as declarações de aceitação do caderno de encargos elaboradas segundo o modelo constante dos Anexos I e V do CCP precisarão de ser acompanhadas de documentos adicionais com esse propósito, sendo inevitável – apesar de a lei não o esclarecer – que a redação do ponto IV e do ponto II desses Anexos (respetivamente) seja adaptada para que o concorrente declare que não se encontra em qualquer das situações previstas no n.º 1 do art.º 55.º do CCP, com exceção da situação descrita na alínea a que corresponder o impedimento em que incorreu, identificando então (por referência aos documentos que o comprovem) que medidas de auto-limpeza adoptou.”.

III. Ora, daqui não resulta uma posição deste autor no sentido de que apenas possa ser requerida a relevação de impedimento no momento da apresentação das propostas.

JJJ. Aliás, com o devido respeito que o TCA Sul nos merece, o acórdão em que é tomada posição nesta matéria no sentido de que a relevação do impedimento apenas deve ter lugar no momento de apresentação das propostas tem a sua relevância circunscrita àquele caso concreto, não se substituindo ao legislador nesta matéria.

KKK. Nesse sentido, como o Pedro Costa Gonçalves e demais jurisprudência e doutrina têm destacado – e a própria Recorrente reconhece – em momento algum do Código dos Contratos Públicos se previu que a relevação de impedimentos apenas poderia ocorrer em sede de apreciação das propostas e não posteriormente.

LLL. Por conseguinte, tem toda a pertinência a fundamentação jurídica adoptada no acórdão recorrido nesta matéria, que invoca expressamente o decidido pelo TJUE no acórdão RTS, proferido em 14.01.2021, no processo C-387/19, a propósito do art.º 57.º, n.º 5 e 5 da Diretiva 2014/24/UE, e cujos excertos mais relevantes para a apreciação deste recurso foram devidamente destacados no corpo das contra-alegações apresentadas, para as quais se remete.

MMM. Depois de analisar devidamente o teor deste acórdão e a interpretação jurídica nele defendida relativamente ao artigo 57.º, n.ºs 5 e 6 da Diretiva 2014/24/EU compreende-se as conclusões alcançadas e defendidas no acórdão recorrido.

NNN. Nesta conformidade, não pode senão acompanhar-se o decidido pelo TCA Sul no acórdão recorrido, assim como se acredita que acompanharão também V. Exas, no sentido de que “sopesando o expendido, cumpre assentar que não está cristalizada na legislação nacional, nem particularmente nas peças do procedimento concursal agora em discussão, qualquer obrigação de os concorrentes declararem a existência de um impedimento, e requererem a relevação do mesmo, no momento da apresentação da respetiva candidatura ou proposta, nem em sede de audiência prévia (sequente à elaboração e notificação do relatório preliminar). O que significa, em harmonia com a interpretação extraída pelo TJUE dos n.ºs 5, 6 e 7 do art.º 57.º da Diretiva 2014/24/EU- e contrariamente ao decidido na sentença recorrida -, que é incorreta e claramente ilegal a afirmação da subsistência de tal obrigação declarativa por banda do operador económico visado, bem como a estipulação de uma preclusão procedimental nos momentos de apresentação de candidatura ou proposta e de audiência prévia”, além de que “(…) sob pena de violação do direito de defesa da Recorrente B..., a decisão de a excluir do procedimento em questão não poderia ser tomada sem que o Recorrente B... ouvisse especifica e previamente aquela Recorrente sobre os factos que materializam a existência do impedimento, e sobre a adoção de medidas valorizáveis para efeitos de relevação do impedimento.

Veja-se, neste ensejo, o afirmado pelo TJUE nos considerandos 37 e 38 do acórdão Delta Antrepriza, proferido em 03/10/2019 no processo C-267/18, bem como o considerando 37 do acórdão RTS, proferido em 14/01/2021 no processo C-387/19, e que esclarece que: «Em seguida, o direito de ser ouvido implica que, como salientou o advogado-geral, em substância, nos n.ºs 90 e 91 das suas conclusões, para poderem dar a conhecer, de forma útil e efetiva, o seu ponto de vista nesse pedido ou nessa proposta, esses operadores devem conseguir identificar, por si mesmos, os motivos de exclusão que podem ser invocados contra eles pela autoridade adjudicante à luz das informações que figuram nos documentos do concurso e na regulamentação nacional a este respeito.»”

OOO. É, de facto, exemplar a análise jurídica do TCA Sul no acórdão recorrido, não deixando nada por apreciar nesta matéria e relativamente à questão jurídica do momento em que foi requerida a relevação do impedimento por parte da Recorrida B..., S.A., respaldando a sua decisão totalmente em jurisprudência europeia que dissecou o art.º 57.º, n.ºs 5 e 6 da Diretiva em causa e que esclareceu devidamente qual a interpretação que, portanto, deverá ser retirada desta norma jurídica nos ordenamentos jurídicos nacionais, como o ordenamento jurídico português.

PPP. Por essa razão, e em face de todo o exposto, deverá ser integralmente confirmado o juízo do acórdão recorrido nesta matéria, conforme se requer seja decidido por V. Exas.

QQQ. Ainda que se chegasse à conclusão que a Recorrida se encontraria, realmente, em situação de impedimento, então sempre o mesmo deveria ser relevado, conforme concluiu o acórdão recorrido.

RRR. Desde logo, importa deixar claro que não é verdade que, como a Recorrente alega, a Recorrida não tenha enumerado “uma única medida de self-cleaning por si tomada que demonstre a sua idoneidade para a execução de um novo contrato público, nem apresentou um único fundamento que demonstre a não afectação do interesse que justifica o impedimento.”.

SSS. Como bem nota o acórdão recorrido, quando emitiu pronúncia sobre a existência de impedimento, a Recorrida invocou que o mesmo não existia e que, mesmo que existisse, deveria ser relevado, nos termos do art.º 55.º-A, n.º 2 e 3 do CCP, uma vez que o contrato em questão foi integralmente cumprido, as sanções pecuniárias foram integralmente pagas pela Recorrida B... e esta apresenta-se ao procedimento précontratual atual a título individual, ou seja, não em consórcio com a C....

TTT. Apreciando as razões invocadas pela Recorrida, é sabido que o Município de Almodôvar, enquanto entidade adjudicante decidiu relevar o impedimento da Recorrida.

UUU. Decisão essa que o acórdão recorrido elogiou e confirmou, destacando até o facto de o IFAP ter sido compensado pelo atraso na execução do contrato com o pagamento das sanções pecuniárias aplicadas ao consórcio, além de se ter verificado que o contrato foi integralmente executado.

VVV. No entanto, são várias medidas que foram adotadas pela B... no sentido de acautelar o risco de incumprimento contratual, o que foi demonstrado ao Recorrido e que levou à decisão de, efetivamente, considerar que a Recorrida havia adotado medidas de self-cleaning bastantes para que a sua proposta fosse admitida e esta empresa aceite na qualidade de adjudicatária.

WWW. Com efeito, esta decisão de concorrer ao procedimento a título individual, pondo termo ao consórcio que anteriormente mantinha com a C... espelham uma medida organizativa destina a minimizar o risco de incumprimento contratual, como bem reconheceu o acórdão recorrido,

XXX. O que se compreende considerando que o atraso verificado no cumprimento do contrato celebrado com o IFAP teve a sua causa na atuação da C... e não da B....

YYY. Desta forma, a Recorrida B..., S.A. demonstrou o preenchimento dos condicionalismos previstos no n.º 2 e no n.º 3 do art.º 55.º-A do CCP, legitimando deste modo a conclusão que veio a ser alcançada de que foi efetivamente mitigado o risco de incumprimento do contrato em causa, e que, nesse sentido, o interesse público, o principio da concorrência e da proporcionalidade beneficiam com a admissão desta concorrente e da respetiva proposta, declarando-se, como aconteceu, a relevação do seu impedimento.

ZZZ. Termos em que, em face de todo o exposto, impõe-se acompanhar o decidido pelo Tribunal a quo a este respeito e declarada que, de facto, mesmo que se entenda que a Recorrida se encontra em situação de impedimento nos termos previstos na al. l) do n.º 1 do art.º 55.º do CCP, tal impedimento sempre teria de ser relevado em harmonia com o disposto nos n.ºs 2 e 3 do art.º 55.º-A do CCP.

Nestes termos e nos mais que doutamente forem supridos por V. Exas., requer-se seja:

(A). Decidida a rejeição do presente recurso de revista apresentado pela recorrente, por não preenchimento de qualquer dos respetivos pressupostos de admissibilidade previstos no artigo 150.º, Nº 1 do CCP;

Sem prejuízo de que, caso assim não se entenda,

(B). Decidida a improcedência do recurso de revista excecional interposto, em virtude do trânsito em julgado do acórdão recorrido na parte em que este declarou a inexistência da situação de impedimento descrita na al. l) do n.º 1 do art.º 55.º do CCP, que não foi impugnada pela recorrente neste recurso de revista;

Ou, caso V. Exas assim não considerem,

(B). Sempre ser decidida e declarada a manifesta improcedência dos argumentos da recorrente relativos à inadmissibilidade do pedido de relevação de impedimento apresentado em sede de reclamação administrativa, porquanto, mesmo em caso de impedimento da recorrida, sempre deveria ser relevado o impedimento com os fundamentos por esta invocados e demonstrados junto da entidade adjudicante, confirmando-se, por conseguinte, a manutenção integral do acórdão recorrido quanto à revogação da sentença de 1.ª Instância proferida e à validade do contrato administrativo celebrado entre o município de Almodôvar e a recorrida.

6. A Contraintressada B... também apresentou contra-alegações, que concluiu nos seguintes termos:

A. O presente recurso não cumpre os requisitos previstos no artigo 150.º do CPTA para poder ser admitido como recurso de revista.

B. Com efeito, o recurso de revista em contencioso administrativo é uma exceção ao regime geral de uma única instância de recurso pleno, de substituição.

C. O recurso de revista não é uma 3ª instância de recurso ordinário, mas antes um recurso excecional, apenas admissível em situações muito específicas.

D. Nos termos do disposto no n.º1 do artigo 150.º do CPTA, os recursos de revista para o Supremo Tribunal Administrativo correspondem a situações excecionais, apenas admissíveis quando uma determinada questão “pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental” ou “se a admissão deste recurso for claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

E. A Recorrente não demonstrou que o seu recurso se integre na previsão normativa do artigo 150.º, n.º 1 do CPTA.

F. É evidente do teor do recurso interposto pela Recorrente que o mesmo visa apenas contestar uma decisão judicial que não julgou em seu favor, procurando a partir daí forçar uma admissibilidade à luz do artigo 150.º CPTA que, manifestamente, não existe.

G. Com efeito, a Recorrente é profícua em citações desgarradas e descontextualizadas, mas que não logra concretizar em termos de relevância jurídica ou social, nem em termos de necessidade imperiosa de melhor aplicação do direito.

H. Desde logo verifica-se que a Recorrente impugna partes da decisão do douto Acórdão recorrido que, mesmo que tivessem ganho de causa, não teriam qualquer efeito prático.

I. A Recorrente insurge-se quanto ao sentido da decisão do TCA Sul no que diz respeito (i) à admissibilidade procedimental/temporal da relevação de impedimentos ao abrigo do disposto no artigo 55.º-A do Código dos Contratos Públicos (CCP) e (ii) à insuficiência das medidas tomadas pela Recorrida para demonstrar a sua idoneidade ao abrigo do n.º 2 do artigo 55.º-A do CCP.

J. Ignorando, assim, completamente a questão fundamental do douto Acórdão recorrido e que se prende, precisamente, com a não-verificação do impedimento invocado; ou, pelo menos, esse impedimento não ser vinculativo para a entidade adjudicante (pg. 62 e seguintes do douto Acórdão).

K. Ou seja, o recurso de revista ora interposto é, na melhor das hipóteses, um exercício meramente académico, sem efeitos práticos, logo, sem relevância jurídica ou social e que não carece de melhor aplicação do direito.

L. Como tal, não poderá deixar de ser indeferido liminarmente ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 150.º CPTA.

M. Em segundo lugar, no que concerne ao requisito da necessidade do recurso de revista para melhor aplicação do direito, a Recorrente limita-se a invocar que o douto Acórdão recorrido contunde com a sentença de 1ª instância e com um voto de vencido do próprio Acórdão.

N. Ora, se a mera contradição entre a 1ª instância e a 2ª instância justificassem o recurso de revista, então este deixaria de ser um recurso excecional e passaria a ser uma autêntica 3ª instância de recurso.

O. Com efeito, a Recorrente não demonstrou qualquer questão controvertida de direito que mereça revista excecional para o STA por gerar contradições entre os TCAs ou entre os TCAs e outros tribunais superiores como o STA ou o TJUE.

P. Com efeito, não se verifica nenhuma necessidade de uniformizar jurisprudência visto que o TCA decidiu, precisamente, em conformidade com a jurisprudência do TJUE e do STA.

Q. Também não se verifica que a decisão recorrida tenha decidido de uma forma inadmissivelmente errada – pelo contrário, a decisão corresponde à melhor interpretação do direito, fundamentando-se em jurisprudência estabilizada do TJUE e dos tribunais nacionais.

R. Por outro lado, dadas as especificidades do caso sub iudice, não se vislumbra que o mesmo pudesse ter relevância para muitos casos futuros.

S. No que diz respeito ao voto de vencido, este não corresponde a uma decisão judicial com efeitos externos, mas antes a um direito processual do juiz de colocar em ata as suas opiniões, sendo irrelevante para aferir dos pressupostos de admissão do recurso de revista.

T. Relativamente à suposta relevância, não há uma contradição entre diferentes decisões sobre a mesma questão que faça merecer a intervenção do tribunal de revista.

U. A suposta “divergência” entre instâncias a que a Recorrente se agarra para fundamentar a admissibilidade do seu recurso é apenas e tão só a normal divergência entre 1ª e 2ª instâncias que não poderá nunca, por si só, ser razão para admitir um recurso de revista, sob pena de violação do seu caráter extraordinário resultante do disposto no n. º1 do artigo 150.º do CPTA.

V. Por último, no que diz respeito à suposta importância social, o recurso interposto pela Recorrente, pelo seu âmbito limitado e face às especificidades do caso sub iudice, terá um efeito meramente casuístico, limitado apenas ao caso sub iudice.

W. Não de discutem aqui questões relacionadas com Direitos, Liberdades e Garantias, nem que possam afetar diretamente um universo amplo de pessoas.

X. Termos nos quais deverá o recurso interposto ser indeferido liminarmente por não cumprir os requisitos do artigo 150.º CPTA.

Mesmo que assim se não entenda, o que apenas por dever de representação se admite, sem conceder,

Y. A Recorrente insurge-se quanto ao sentido do douto Acórdão recorrido por ter julgado que a relevação do impedimento ao abrigo do artigo 55.º-A CCP era admissível, aliás, exigível sob pena de violação do direito de audiência prévia da Recorrida.

Z. Mais impugna uma questão de todo alheia ao douto Acórdão recorrido: da suficiência das medidas de “self-cleaning” a adotar pela Recorrida para efeitos do disposto no n.º 2 do artigo 55.º-A CCP.

AA. O artigo 55.º-A do CCP não faz qualquer referência ao momento de apresentação do pedido de relevação de impedimentos, nem determina qualquer prazo para o mesmo ou qualquer proibição de a entidade adjudicante o considerar após determinado momento procedimental.

BB. De acordo com o Acórdão do TJUE de 14/01/2021, Proc. C-387/19, citado no douto Acórdão recorrido, o artigo 57.º da Diretiva 2014/24 não impõe qualquer momento para a apresentação do pedido de relevamento de impedimentos e, ademais, impõe que, só se pode considerar que haja um momento efetivo para a apresentação de tal pedido quando a legislação nacional e as peças do procedimento o estatuam de forma clara, expressa e inequívoca – o que, manifestamente não sucede quanto ao artigo 55.-ºA do CCP, nem quanto às peças do procedimento subjacente aos presentes autos.

CC. E, mesmo então, de acordo com o TJUE, terá sempre de ser dado ao visado a possibilidade de se defender, apresentando as suas razões de facto e de direito.

DD. Ora, in casu, isto significa que (1) nem o artigo 55.º-A do CCP nem qualquer norma das peças do procedimento impunham qualquer momento procedimental ou prazo para a apresentação de pedidos de relevamento de impedimentos; (2) que, mesmo que o fizessem – o que não é o caso – teria sempre de ser dada à Recorrida a possibilidade de se pronunciar sobre a questão, sob pena de violação dos seus direitos de defesa.

EE. Sendo que, como bem refere o douto Acórdão recorrido: “E, seja como for, é de considerar que, no caso versado, a Recorrente B... tinha razões para crer na inexistência de impedimento no momento em que apresentou a sua posposta ao procedimento concursal agora em discussão, e no momento da audiência prévia, em atenção ao julgado por este Tribunal de Apelação em 24/09/2020 no processo n.º 807/19.5BELRA, em que se discutiu, precisamente, se a Recorrente B... estava afetada por um impedimento decorrente dos mesmos factos dos que estão em apreciação nos presentes autos (cfr. pontos U, V, W, AA, CC, DD, EE, HH, KK e LL do probatório). Sendo assim, não é de atender a uma eventual imputação de falsas declarações, até porque a problemática em exame nos autos não é suscetível de se enxertar na causa de exclusão descrita na al. m) do n.º 2 do art.º 146.º do CCP, mas na al. c) do mesmo preceito.”.

FF. Em qualquer caso, tendo a questão do suposto impedimento da Recorrente sido suscitada perante a mesma apenas após essa reclamação administrativa, então apenas a partir desse momento poderia a mesma ter-se pronunciado sobre a mesma, inclusivamente para efeitos de solicitar a relevação do impedimento à luz do artigo 55.º-A do CCP.

GG. Finalmente, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 55.º-A do CCP, a decisão sobre o relevamento dos impedimentos deve tomar em consideração as especificidades do caso e o nível de culpa do impedido.

HH. O que neste caso impunha que se tomasse em consideração que a causadora efetiva dos incumprimentos contratuais que são a génese direta do impedimento em questão não foi a Recorrida, mas sim uma entidade terceira à qual aquela estava agrupada.

II. E, como tal, em sede de relevamento de impedimentos não poderia nunca a entidade adjudicante deixar de ponderar se a causa do impedimento a relevar reside diretamente na concorrente ou numa terceira entidade – especialmente se, como é o caso, no procedimento sub iudice a concorrente já não estiver agrupada com essa entidade.

JJ. Dessa forma, a concorrente ao procedimento objeto dos presentes autos de forma individual, não-agrupada, a Recorrida adotou a medida necessária e apta para corrigir o impedimento e salvaguardar a sua idoneidade.

KK. Ademais, como bem considerou o douto Acórdão recorrido e a entidade adjudicante na decisão de relevamento, as circunstâncias de o contrato no qual foram aplicadas as sanções que ditaram o impedimento ter sido integralmente cumprido, bem como o facto de as sanções pecuniárias terem sido pagas pela Recorrida, demonstram a suficiência das medidas de “self-cleaning” adotadas por esta.

LL. Nenhuma outra medida apta e necessária lhe poderia ser exigida.

MM. Termos nos quais se deverá concluir pela improcedência do recurso interposto, julgando-se o douto Acórdão recorrido válido e, nessa medida, devendo ser confirmado e mantido.

Nestes termos e nos mais de direito e sempre com o douto suprimento de V. Exas. requer se digne julgar as presentes contra-alegações procedentes, por provadas, e, consequentemente, confirmem e mantenham o douto acórdão recorrido.

7. O recurso de revista foi admitido por acórdão de 12.09.2024, proferido pela Secção de Contencioso Administrativo deste STA, em formação de apreciação preliminar, do qual se extrai:

“(…)

Agora é a autora da acção - A... - que discorda, e imputa «erro de julgamento de direito» ao acórdão recorrido. Sublinha a divergência nas decisões dos dois tribunais de instância, e dentro do próprio colectivo no tribunal de apelação, e defende que não há dúvidas de que era sobre a contra-interessada que recaía o ónus de comunicar à entidade adjudicante não apenas a verificação do impedimento, resultante de anterior aplicação de multa, mas também quaisquer medidas de «limpeza automática» - self-cleaning - susceptíveis de conduzir à relevação desse impedimento, ao abrigo do artigo 55°-A do CCP. Como também defende que a contra-interessada deveria proceder a tal comunicação logo que apresentou a proposta, através do preenchimento do DEUCP, que, obrigatoriamente, integra os documentos da mesma. Conclui, pois, que a contrainteressada ocultou à entidade adjudicante o seu impedimento durante o procedimento pré-contratual, apenas tendo requerido a «relevação do mesmo» quando foi notificada para se pronunciar em sede de audiência prévia - artigo 273° do CCP - e face à reclamação administrativa apresentada pela ora autora da acção.

(…)

São várias as questões jurídicas que vêm suscitadas no recurso de revista, destacando-se, entre elas, saber se a proposta da B... deveria ter sido excluída em virtude da ocorrência de bad past performance, se não estando consolidado, na ordem jurídica, o acto aplicativo de anterior sanção contratual, no domínio de outro contrato, devido à impugnação

judicial de tal acto, deverá aquela constituir impedimento na participação de novos procedimentos contratuais, se em sede de reclamação administrativa poderia a B... requerer a relevação do impedimento - artigo 55°-A do CCP - e se, a poder, devia a entidade adjudicante atendê-la.

É patente que tais questões apresentam, no caso concreto, particular complexidade, a qual está perfeitamente concretizada nas decisões jurídicas divergentes que obtiveram nos anteriores pronunciamentos judiciais. A que acresce a dúvida legitima sobre a boa interpretação e aplicação da lei que foi realizada no acórdão recorrido.

São questões jurídicas relevantes, cuja resolução terá potencial impacto na apreciação de futuros casos semelhantes surgidos numa área socialmente relevante, como e a da contratação pública, e cuja resolução convoca lei e jurisprudência nacional e europeia.

É certo que elas mostram afinidade com outras que já foram apreciadas por este STA, porém, não só apresentam, neste caso, particularidades peculiares, com relevo na sua resolução, como a solução encontrada pelo acórdão recorrido parece ser de conciliação difícil com essa já existente jurisprudência.

Justifica-se, pois, a intervenção deste Supremo Tribunal para uma melhor indagação e, eventualmente, uma melhor decisão num assunto que suscita interrogações jurídicas e a respeito do qual se perfilhou uma posição que suscita legitimas dúvidas.”

8. Sem vistos, por não serem legalmente exigidos, cumpre apreciar e decidir.

•

II. Questões a apreciar e decidir:

9. As questões suscitadas pela RECORRENTE, delimitadas pelas alegações de recurso e respetivas conclusões, traduzem-se em apreciar:

i) Se o acórdão recorrido errou ao julgar que a Entidade Adjudicante não estava impedida de averiguar da subsistência do alegado impedimento da Contrainteressada, apesar da pendência da impugnação judicial do ato sancionatório aplicado no domínio de um pretérito contrato público, para efeitos do artigo 55.º alínea l) do CCP;

ii) Se o acórdão recorrido errou ao julgar que a Contrainteressada poderia requerer a relevação do dito impedimento, ao abrigo do disposto no artigo 55.º-A do CCP, no âmbito do exercício do direito de audiência prévia, e se a Entidade Adjudicante a deveria aceitar.

•

III. Fundamentação

III.i. De facto

10. O acórdão recorrido considerou a factualidade assente na sentença proferida pela 1.ª instância, que transcreveu nos seguintes termos:

«1. Do procedimento pré-contratual lançado pelo IFAP, I.P. referente ao ano de 2018

A) Em 16.04.2018, o consórcio constituído pela C..., S.A. e pela Contrainteressada B..., S.A., denominado consórcio B... - C..., celebrou, com o Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas, I.P. (doravante, IFAP), o acordo de fornecimento n.° ...09, que tinha por objeto, nos termos da sua Cláusula 1.a, n.º 1: “(...) a aquisição de coberturas aerofotográficas digitais a cores, de 2018, relativas à totalidade do território de Portugal Continental (...)”, tendo este serviço sido dividido em 8 blocos, de acordo com as áreas geográficas definidas no Anexo I do Caderno de Encargos (cfr. doc. n.° 5 junto pela A. com a p.i. e doc. n.° 2 junto pela Contrainteressada com a contestação);

B) Em 15.09.2018, terminou o prazo limite previsto para a entrega, pelo consórcio B... - C..., das coberturas aerofotográficas relativas ao último bloco, nos termos do Cláusula 2.a do acordo de fornecimento referido na alínea anterior (cfr. doc. n.° 5 junto pela A. com a p.i. e doc. n.° 2 junto pela Contrainteressada com a contestação);

C) Em 12.10.2018, o consórcio B... - C... procedeu à entrega completa, ao IFAP., I.P., das coberturas aerofotográficas objeto do acordo de fornecimento supra identificado na alínea A) (cfr. doc. n.° 3 junto pela Contrainteressada com a contestação);

D) Em 15.03.2019, o IFAP, I.P. concluiu o “Relatório de Execução do Contrato n.º...09 e apuramento dos montantes a pagar”, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, e do qual se extrai, nomeadamente, o seguinte:

“(...)

2.Execução do contrato

O contrato foi executado na íntegra e a informação foi entregue ao IFAP.T.P., porém a sua execução foi marcada pelos seguintes fatores:

· As datas associadas à execução do contrato a destacar são as seguintes:

o A obtenção das imagens poderia ter sido realizada a partir do dia 1 de março de 2018,

o A assinatura do contrato ocorreu no dia 16 de abril de 2018.

o O contrato recebeu o visto tácito do Tribunal de contas no dia 12 de junho.

o A entrega dos 2 primeiros lotes deveria ter ocorrido até 15 de junho,

o A data limite para a execução dos trabalhos foi 15 de setembro de 2018.

o A conclusão dos trabalhos ocorreu no dia 12 de outubro de 2018.

· O tempo disponível para a execução dos trabalhos veio a revelar-se escasso uma vez que a execução do voo prolongou-se para além da data limite.

· A execução do contrato foi condicionada pelos seguintes fatores:

o A ocorrência de longos períodos de céu encoberto e de precipitação, o que impede a obtenção de registos fotográficos nas condições previstas no caderno de encargos.

o O avião da C..., S.A. sofreu uma avaria que o impediu de voar durante parte do período, o que levou à necessidade do IFAP, I.P. autorizar a alteração da câmara prevista para o voo de dois blocos.

· A entrega tardia da informação prevista no contrato atrasou o início do processamento dos ortofotomapas e, consequentemente, a sua utilização nas tarefas que estavam calendarizadas para o segundo semestre, designadamente a revisão regular do parcelário e a execução dos controlos no local.

3. Informação entregue ao abrigo do contrato de fornecimento

Ao abrigo do contrato foi entregue a seguinte informação:

(...)

· A informação correspondente a cada bloco foi entregue nas seguintes datas:

Bloco 1 – 11.10.2018

Bloco 2 - 13.08.2018

Bloco 3 - 14.03.2018

Bloco 4 - 28.08.2018

Bloco 5 - 05.09.2018

Bloco 6 - 28.09.2018

Bloco 7 - 05.09.2018

Bloco 8 -12.10 2018

(...)

No que diz respeito à entrega das ortoimagens importa referir que 5 dos blocos (blocos 2, 3, 4, 5 e 7) foram entregues até 15 de setembro e que 3 (blocos 1, 6 e 8) foram entregues após aquela data.

Ainda relativamente aos prazos previstos para a entrega da informação, verificou-se que o prazo de 2 semanas para "a entrega dos blocos de imagens no IFAP foi cumprido com 4 deles (blocos 1, 2, 3 e 5) e que nos restantes (blocos 4, 6, 7 e 8) o mesmo foi ultrapassado.

Assim, verificou-se o seguinte atraso na entrega para cada bloco:

- Bloco 4: 7 dias

- Bloco 6: 1 dia

- Bloco 7: 1 dia

- Bloco 8: 3 dias

(...)” (cfr. doc. n.° 3 junto pela Contrainteressada com a contestação);

E) Na parte final do Relatório referido na alínea anterior, o IFAP, I.P. determinou a aplicação, ao consórcio B... – C..., de uma penalidade contratual, no montante total de € 114,987,45, ao abrigo da Cláusula 13.ª do Caderno de Encargos, com fundamento: no incumprimento dos prazos de entrega por blocos; e, cumulativamente, no incumprimento do prazo geral de execução do contrato (15.09.2018) (cfr. doc. n.º 3 junto pela Contrainteressada com a contestação);

F) Em 23.04.2019, a Contrainteressada B... tomou conhecimento da aplicação da penalidade contratual referida na alínea anterior (cfr. doc. n.º 11 junto pela A. com a p.i.);

G) A sanção pecuniária referida na alínea anterior, foi integralmente paga pelo consórcio B... – C..., através da dedução do seu valor, ao montante do preço a pagar pelo IFAP, I.P. (cfr. doc. n.º 3 junto pela Contrainteressada com a contestação);

H) Em 22.07.2019, a Contrainteressada B... (…) S.A., e a C... (…) S.A., na qualidade de membros do consórcio B... – C..., intentaram, junto do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, uma ação administrativa de impugnação do ato de aplicação da penalidade contratual contra o IFAP, I.P., à qual foi atribuído o n.º de processo 1342/19.7BELSB, e no âmbito do qual, formularam, a final, os seguintes pedidos:

“(…) Termos em que deve a presente acção administrativa ser julgada procedente por provada, e, em consequência deverá:

a) Ser declarada nula a previsão contida no n.º 4 da cláusula 14.ª do Contrato por se afigurar abusiva na medida em que viola o princípio da boa-fé. Em qualquer caso,

b) Ser anulada a decisão do IFAP que aplicou uma sanção pecuniária ao Consórcio Constituído pelas Autoras, ou, sem nada conceder,

c) Ser ordenada a elaboração de nova decisão por parte do IFAP na qual seja indicada o montante correcto a pagar ao Consórcio constituído pelas Autoras pelo fornecimento dos bens objecto do Contrato com o consequente pagamento do montante correcto.” (cfr. doc. n.º 4 junto pela Contrainteressada com a contestação;

e, consulta informática do processo n.º 1342/19.7BELSB, que corre termos no Juízo de Contratos Públicos do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa);

I) Em 16.03.2021, na pendência da ação administrativa referida na alínea anterior, a Contrainteressada B... (…) S.A., e a C... (…) S.A., na qualidade de membros do consórcio B... – C..., propuseram, junto do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, uma providência cautelar, tendo em vista a suspensão de eficácia do ato administrativo de aplicação da penalidade contratual pelo IFAP, I.P., à qual foi atribuído o n.º de processo 1342/19.7BELSB-A (cfr. doc. n.º 4 junto pela Contrainteressada com a contestação; e, consulta informática do processo cautelar n.º 1342/19.7BELSB-A, que corre termos no Juízo de Contratos Públicos do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa);

J) Em 31.03.2021, no âmbito do processo cautelar n.º 1342/19.7BELSB-A, o IFAP, I.P. apresentou resolução fundamentada, ao abrigo do disposto no artigo 128.º do CPTA, nos termos da qual veio, em síntese: “(…) reconhecer o grave prejuízo para o interesse público do deferimento da execução do ato suspendendo (…)” (cfr. consulta informática da “Resolução Fundamentada”, constante do processo cautelar n.º 1342/19.7BELSB-A, que corre termos no Juízo de Contratos Públicos do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa);

K) Em 03.02.2023, no âmbito do processo cautelar n.º 1342/19.7BELSB-A, foi proferida sentença, que aqui se considera integralmente reproduzida para todos os efeitos legais, e que antecipando o juízo sobre a causa principal – ação administrativa de impugnação, que corre termos sob o processo n.º 1342/19.7BELSB ‒, constituiu a decisão final deste processo, dela se extraindo o seguinte dispositivo:

“(…) julgo parcialmente procedente, por provada, a presente ação administrativa, e condeno o Réu, a retificar o ato administrativo que determinou a aplicação de penalidade contratual, na parte respeitante ao montante total, devendo tal montante equivaler ao preço do contrato, com as necessárias correções ao nível do cálculo formulado, e com as necessárias consequências legais, absolvendo o Réu dos demais pedidos. // Custas pelas Autoras e pelo Réu na proporção dos respetivos decaimentos, que se fixam em 10 % para as Autoras e 90 % para o Réu – artigo 527.º, do Código de Processo Civil. // Registe, notifique e incorpore cópia da presente sentença nos autos principais, findando-se os mesmos.” (cfr. consulta informática da “Sentença”, proferida nos autos do processo cautelar n.º 1342/19.7BELSB-A, que corre termos no Juízo de Contratos Públicos do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa);

L) Em 20.02.2023, o IFAP, I.P. interpôs recurso de apelação, para o Tribunal Central Administrativo do Sul (TCAS), da sentença referida na alínea anterior – o qual foi admitido por despacho de 23.03.2023, mais se tendo ordenado a subida dos autos (cfr. consulta informática do “Recurso” de 20.02.2023, e do “Despacho” de 23.03.2023, ambos constantes do processo cautelar n.º 1342/19.7BELSB-A, que corre termos no Juízo de Contratos Públicos do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa);

2. Do procedimento pré-contratual lançado pelo IFAP, I.P. referente ao ano de 2019

M) Em ..., foi publicitado, em Diário da República, Série II, n.º ..., Parte L, sob o n.º ...34/2018, o anúncio do procedimento de “Concurso Público para aquisição de coberturas aerofotográficas digitais de Portugal Continental de 2019”, tendo por objeto a “Aquisição de coberturas aerofotográficas digitais a cores, de 2019, relativas a parte do território de Portugal Continental”, cujo preço base foi fixado em € 250.

000,00, acrescido de IVA à taxa legal em vigor, e estabelecido como critério de adjudicação, o da proposta economicamente mais vantajosa para entidade adjudicante (cfr. doc. n.º 6 junto pela A. com a p.i.);

N) Até às 23h:59m do dia 21.12.2018 – data limite para apresentação de propostas ‒, apresentaram propostas, no âmbito do concurso público identificado na alínea anterior, por ordem de submissão na plataforma eletrónica: (i) o agrupamento constituído pela aqui A. e pela D... BV, pelo preço global de € 249.999,99; e, (ii) o agrupamento constituído pela Contrainteressada B... (…) S.A. e pela C..., S.A., pelo preço global de € 219.549,76, ambos acrescidos de IVA à taxa legal em vigor (cfr. doc. n.º 7 junto pela A. com a p.i.);

O) Em 18.01.2019, o júri do procedimento concursal a que se referem as duas alíneas anteriores reuniu-se, e na sequência da análise/ seleção e ordenação das propostas, procedeu à elaboração do “Relatório Preliminar”, cujo teor se considera aqui por integralmente reproduzido, no âmbito do qual, deliberou, por unanimidade, propor a admissão das duas propostas apresentadas e, atento o critério de adjudicação, deliberou, ainda, proceder à sua ordenação final, nos seguintes termos: 1.ª classificada ‒ Proposta do agrupamento constituído pela Contrainteressada B... (…) S.A. e pela C..., S.A., pelo preço global de € 219.549,76; 2.ª Classificada ‒ Proposta do agrupamento constituído pela A. e pela D... BV, pelo preço global de € 249.999,99, ambas acrescidas de IVA à taxa legal em vigor (cfr. doc. n.º 7 junto pela A. com a p.i.);

P) Os concorrentes foram pessoalmente informados do teor do “Relatório Preliminar” referido na alínea anterior, e bem assim, para, querendo, exercerem o seu direito de audiência prévia, no prazo de 5 (cinco) dias (cfr. doc. n.º 7 junto pela A. com a p.i.);

Q) A A. apresentou a sua pronúncia em sede de audiência prévia, no âmbito da qual sustentou, em síntese, a ilegalidade da proposta de adjudicação contida no “Relatório Preliminar”, mais pugnando pela exclusão da proposta do agrupamento constituído pela Contrainteressada B... (…) S.A. e pela C... (…) S.A., nos termos do disposto no artigo 146.º, n.º 2, al. c) do CCP, por verificação dos requisitos previstos no artigo 55.º, n.º 1, al. l) do CCP (cfr. doc. n.º 8 junto pela A. com a p.i.);

R) Em 10.05.2019, o júri do procedimento concursal em apreço reuniu-se, e procedeu à elaboração do “Relatório Final”, no âmbito do qual deliberou, por unanimidade: (i) negar provimento à pronúncia apresentada pelo agrupamento do qual a A. fazia parte, por considerar, em suma, que o valor da penalização contratual aplicada pelo IFAP, I.P. ao consórcio B... – C..., na sequência da execução do contrato de fornecimento n.º ...09 celebrado entre ambos, não atinge o limite máximo correspondente a 30% do valor contratual – motivo pelo qual, não considera preenchido o último pressuposto previsto na al. l) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP, que seria necessário para a verificação do seu impedimento de participação no procedimento concursal referente ao ano de 2019; e, (ii) reiterar o conteúdo e as conclusões do “Relatório Preliminar” (cfr. doc. n.º 9 junto pela A. com a p.i.);

S) Em 04.06.2019, foi celebrado entre o IFAP, I.P. e o consórcio constituído pela Contrainteressada B... (…) S.A. e C... (…) S.A., o acordo de fornecimento n.º 19/IFAP/015, que, nos termos da sua Cláusula 1.ª, n.º 1 tem por objeto: “(…) a aquisição de coberturas aerofotográficas digitais a cores, de 2019, relativas a parte do território de Portugal Continental (…)” (cfr. doc. n.º 10 junto pela A. com a p.i.);

T) Inconformada com o ato de adjudicação da proposta apresentada pelo consórcio constituído pela Contrainteressada B... (…) S.A. e C... (…) S.A., a A. intentou, junto do Tribunal Administrativo de Leiria, uma ação administrativa de contencioso pré-contratual, que correu termos sob o processo n.º 807/19.5BELRA, no âmbito da qual impugnou o referido ato de adjudicação, com fundamento no facto de as empresas que constituíam o consórcio estarem impedidas de concorrer ao procedimento por via da sanção aplicada no contrato anterior, nos termos da alínea l, do n.º 1, do artigo 55.º do CCP (cfr. doc. n.º 6 junto pela Contrainteressada com a contestação);

U) Em 11.04.2020, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria julgou a ação de contencioso pré-contratual intentada pela A., que correu termos sob o processo n.º 807/19.5BELRA, totalmente procedente, e em consequência: (i) anulou a decisão de admissão da proposta apresentada pelo agrupamento constituído pela B... (…) S.A. e pela C... (…) S.A., o ato de adjudicação, e bem assim, o contrato posteriormente celebrado; (ii) condenou o IFAP, I.P. a excluir a referida proposta, e uma vez prosseguida a normal tramitação do procedimento, a emitir decisão de adjudicação da proposta das AA. e celebrar o contrato objeto do procedimento com o consórcio por aquelas formado (cfr. doc. n.º 6 junto pela Contrainteressada com a contestação);

V) Inconformada com o sentido da decisão judicial referida na alínea anterior, a aqui Contrainteressada, e a C... (…) S.A., interpuseram recurso de apelação para o Tribunal Central Administrativo do Sul que, por acórdão de 24.09.2020, cujo teor se considera aqui por integralmente reproduzido, deu provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida, e julgando a ação de contencioso pré-contratual improcedente, mais absolvendo a Entidade Demandada dos pedidos formulados, por considerar, em síntese que: “(…) não se verifica no presente caso o impedimento previsto na al. l) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP, não estando as Contrainteressadas impedidas de concorrer no procedimento em causa nos presentes autos (…).” (cfr. doc. n.º 7 junto pela Contrainteressada com a contestação);

W) Inconformada com o sentido do acórdão do TCAS, a A. interpôs recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo que, por acórdão de 18.02.2021, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, lhe concedeu provimento, revogando o acórdão recorrido, e fazendo subsistir na ordem jurídica, com a fundamentação nele vertida, a decisão proferida em 1.ª instância, nos seguintes termos: “(…) é manifesto o erro em que incorre o acórdão recorrido, uma vez que se mostra verificado o impedimento previsto na al. l) do n.º 1 do artº 55º do CCP, pelo que a proposta apresentada pelas contra interessadas/ ora recorridas, deveria ter sido objecto de exclusão, nos termos previsto no artº 146º, nº 2, al. c) do CCP, como bem se decidiu na sentença de 1.ª instância.” (cfr. doc. n.º 11 junto pela A. com a p.i.);

3. Do procedimento pré-contratual em causa nos presentes autos

X) Em 15.10.2020, no uso de competência própria, o Presidente da Câmara Municipal de Almodôvar, aprovou a abertura do procedimento pré-contratual de consulta prévia n.º ...20, tendente à “Aquisição de serviços para Produção de Cartografia Numérica Vetorial à escala 1:10.000 para o Município de Almodôvar”, determinando que fossem convidadas a apresentar propostas, as empresas: “A..., Lda.”, “B... S.A.” e “E..., Lda.” (cfr. fls. 10, 10v. e 11 do PA apenso aos autos em suporte físico);

Y) O preço base do procedimento pré-contratual foi fixado em € 66.000,00 (sessenta e seis mil euros), acrescidos de IVA à taxa legal em vigor (cfr. Cláusula 1.ª, n.º 3 do “Caderno de Encargos”, a fls. 109 do PA apenso em suporte físico);

Z) O único critério de adjudicação fixado foi o da avaliação do preço ou custo (cfr. Cláusula 7.ª, n.º 1 do Convite enviado às empresas, a fls. 114v. do PA apenso aos autos em suporte físico);

AA) Em 04.11.2020, a Contrainteressada B... apresentou a sua proposta, e no âmbito do Anexo I ao CCP, o seu representante legal, declarou, nos pontos 4 e 5, o seguinte: “4. Mais declara, sob compromisso de honra, que não se encontra em nenhuma das situações previstas no n.º 1 do artigo 55.º do Código dos Contratos Públicos. // 5. “O declarante tem pleno conhecimento de que, a prestação de falsas declarações implica, consoante o caso, a exclusão da proposta apresentada ou a caducidade da adjudicação que eventualmente sobre ela recaia e constitui contraordenação muito grave, nos termos do artigo 456.º do Código dos Contratos Públicos (…)” (cfr. fls. 40 e ss. do PA digitalizado nos autos em formato eletrónico);

BB) Também a A. e E..., Lda. apresentaram as respetivas propostas no âmbito do procedimento pré-contratual em apreço (cfr. fls. 7 e ss. do PA digitalizado nos autos em formato eletrónico);

CC) Em 09.11.2020, o júri do procedimento concursal reuniu-se, e elaborou o “Relatório Preliminar de Análise de Propostas”, no âmbito do qual deliberou a exclusão da proposta da E..., LDA., mais tendo proposto a seguinte ordenação das propostas admitidas: 1.ª classificada – B... (…) S.A. – € 58.341,15, aqui Contrainteressada; 2.ª classificada – A..., Lda. – € 59.118,90, ora A. (cfr. doc. n.º 7 junto pela A. com a p.i.; fls. 148, 148v. e 147 do PA apenso aos autos em suporte físico);

DD) Em 16.11.2020, a A. apresentou a sua pronúncia em sede de audiência prévia, no âmbito da qual propôs a exclusão da proposta da Contrainteressada B... (…) S.A., a subsequente ordenação da sua proposta em 1.º lugar, por ser a economicamente mais vantajosa, e a posterior adjudicação da mesma (cfr. doc. 8 junto pela A. com a p.i.; fls. 144v. a 147v. do PA apenso aos autos em suporte físico);

EE) Em 03.03.2021, o júri do procedimento reuniu-se, e elaborou o “Relatório Final”, no âmbito do qual considerou inexistir fundamento para a exclusão da proposta da Contrainteressada, nem sequer com base nos fundamentos invocados pela A., mais tendo deliberado manter a ordenação das propostas apresentada no Relatório Preliminar, propondo que a adjudicação recaísse sobre a proposta apresentada pela B... (…) S.A., no valor de € 58.341,15 acrescido de IVA à taxa legal em vigor, e um prazo de execução de 180 dias (cfr. 150v. a 151v. do PA apenso aos autos em suporte físico);

FF) Em 06.04.2021, os concorrentes tomaram conhecimento do teor do “Relatório Final” e da deliberação de adjudicação da proposta apresentada pela Contrainteressada B... (cfr. fls. 160v. do PA apenso aos autos em suporte físico);

GG) Ainda em 06.04.2021, o representante legal da Contrainteressada subscreveu o Anexo II ao CCP, no âmbito do qual declarou, sob o ponto 3, que: “O declarante tem pleno conhecimento de que a prestação de falsas declarações implica a caducidade da adjudicação e constitui contraordenação muito grave, nos termos do artigo 456.

° do Código dos Contratos Públicos, a qual pode determinar a aplicação da sanção acessória de privação do direito de participar, como candidato, como concorrente ou como membro de agrupamento candidato ou concorrente, em qualquer procedimento adotado para a formação de contratos públicos, sem prejuízo da participação à entidade competente para efeitos de procedimento criminal.” (cfr. doc. junto aos autos pela A. com o seu articulado superveniente de 18.05.2021; fls. 24 do PA digitalizado em suporte informático);

HH) Em 09.04.2021, a A. deduziu reclamação administrativa contra o ato de adjudicação, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, requerendo, a final: (i) a anulação administrativa desse ato, (ii) a exclusão da proposta da Contrainteressada, ao abrigo da alínea c) do n.º 2, do artigo 146.º do CCP; e (iii) a subsequente adjudicação da proposta apresentada pela A. (cfr. docs. n.ºs 2 e 3 juntos pela A. com a p.i.);

II) Em 23.03.2021, a A. foi pessoalmente informada do teor da decisão de indeferimento que recaiu sobre a reclamação administrativa por si deduzida, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais (cfr. doc. n.º 2 junto pela A. com a p.i.);

JJ) Em 26.04.2021, foi outorgado, entre o Município de Almodôvar, na qualidade de “Primeiro Outorgante”, e a Contrainteressada B... (…), S.A., na qualidade de “Segunda Outorgante”, o contrato n.º ...21 de aquisição de serviços para “Produção de Cartografia Vetorial à Escala 1:00.000 para o Município de Almodôvar”, pelo valor de € 58.341,15, acrescido de IVA à taxa legal em vigor, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais (cfr. doc. junto pela Entidade Demandada com o seu requerimento de 24.03.2022; e fls. 176v. a 182 do PA apenso aos autos em suporte físico).

(…)

Inexistem factos não provados com relevância para a decisão da presente causa.

1.3 Motivação da decisão de facto

A formação da convicção do Tribunal, que permitiu julgar provados os factos supra descritos nas alíneas A), B), F), M) a S), W), CC), DD), HH) e II) do probatório, ficou a dever - se ao teor dos documentos juntos aos autos pela A. com a p.i., que não foram objeto de impugnação pelas Contrapartes.

Por sua vez, os factos considerados assentes nas alíneas A) a E), G), H), I), T), U) e V) dos factos provados, adveio do teor dos documentos juntos aos autos pela Contrainteressada B... (…) S.A., juntamente com a sua contestação, cuja genuinidade também não foi colocada em causa.

Já os factos dados como assentes nas alíneas X), Y), Z), AA) a GG) e JJ) do probatório, advieram do teor do processo administrativo instrutor, junto aos autos pela Entidade Demandada.

Finalmente, os factos assentes nas alíneas H), I), J), K) e L) advieram do conhecimento, adquirido pelo Tribunal, em virtude do exercício das suas funções (cfr. artigo 412.º, n.º 2 do CPC, aplicável ex vi do artigo 1.º do CPTA), designadamente, mediante a consulta dos autos do processo n.º 1342/19.7BELSB e 1342/19.7BELSB-A, no SITAF.

Quanto ao mais, não se deram como provados, ou não provados, quaisquer outros factos alegados pelas partes, por se afigurarem os mesmos irrelevantes para o teor da decisão que aqui importa proferir, conclusivos ou por consubstanciarem alegações de direito.»

*

Examinada a factualidade colecionada pelo Tribunal a quo, especialmente a que consta dos pontos HH) e II), bem como atentando nos documentos juntos com a petição inicial e no processo administrativo- e de que o Tribunal a quo se socorreu e valorizou dada a inexistência de impugnação- verifica-se ser necessário, para melhor esclarecimento cabal da factualidade relevante para apreciação das questões controvertidas, a adição de dois factos ao probatório.
O primeiro facto é atinente à existência de uma pronúncia por banda da Recorrente B... à reclamação administrativa apresentada pela Recorrida A... (que consta do ponto HH) do probatório), sendo certo que a decisão de indeferimento dessa reclamação, proferida pelo Recorrente B..., alude expressamente à existência e teor da dita pronúncia (cfr. ponto II) do probatório).

Seja como for, o teor integral da pronúncia da Recorrente B... à reclamação administrativa consta do documento n.º 12 junto com a petição inicial pela própria Recorrida (e autora nos presentes autos), razão pela qual não se descortina qualquer motivo que impeça a consideração expressa do facto singelamente tangente à existência dessa pronúncia e do respetivo conteúdo.

O segundo facto é referente ao concreto conteúdo da decisão de indeferimento da reclamação administrativa apresentada pela Recorrida A..., a que alude o ponto II) da factualidade coligida na sentença recorrida.

Por conseguinte, nos termos do preceituado no art.º 661.º do CPC, procede-se ao aditamento dos seguintes factos:

KK) Na sequência da reclamação administrativa descrita no ponto HH) deste probatório, apresentada pela Recorrida A..., a Recorrente B... emitiu pronúncia, cujo teor integral consta do documento n.º 12 junto com a petição inicial- e cujo teor se considera como integralmente reproduzido nesta sede-, e de que se destaca, entre o mais, o seguinte:

«(…)

1. O Concorrente A... veio, nos termos previstos no art. 267º e ss. do CCP, impugnar a decisão tomada por essa Edilidade que adjudicou o procedimento pré-contratual acima melhor identificado à B....

2. Para o efeito, alega o concorrente A... que a B... está impedida de participar no presente procedimento por força do disposto na al. I) do art. 55º do CCP.

3. Acontece que, como de seguida melhor se demonstrará, tal não corresponde à verdade.

4. Não obstante, em qualquer caso e sem nada conceder, sempre se constata que ainda que a B... estivesse numa situação de impedimento nos termos previstos naquele preceito legal sempre poderá tal impedimento ser relevado à luz do disposto no art. 55.º-A do CCP. Pelo que,

(…)

67. Com efeito, não podem restar dúvidas de que inexiste fundamento legal para a aplicação do disposto na al. I) do n.º 1 do art. 559 do CCP, pelo menos enquanto a decisão do IFAP que aplicou uma sanção contratual ao Consórcio B...-Portugal no âmbito contrato nº...09 não for definitiva, é dizer, enquanto a decisão que vier a ser proferida no Proc. 1342/19.7BELSB não transitar em julgado.

68. E, foi exatamente pelo facto de a B... entender que não estão preenchidos os pressupostos previstos na al. I) do n.º 1 do art. 559 do CCP que a mesma não declarou no Anexo I do CCP apresentado com a sua proposta qualquer situação de impedimento.

69. Aliás, como acima referido, tendo em conta o teor do Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul em 22.09.2020, à data da apresentação da sua proposta, a B... estava convicta de que não estava impedida de participar em procedimentos pré-contratuais.

70. Relembre-se que o Tribunal Central Administrativo Sul em 22.09.2020 decidiu que "não se verifica no presente caso o impedimento previsto na al. I) do nº 1 do artigo 55- do CCP, não estando as Contrainteressadas impedidas de concorrer no procedimento em causa nos presentes autos, inexiste fundamento para a anulação da adjudicação e exclusão da proposta do Consórcio constituído pelas Contrainteressadas".

71. Sendo esta a decisão vigente à data da apresentação da proposta da B... no presente procedimento.

72. Com efeito, mal se compreende o alegado pela A... na sua impugnação sobre a prestação de falsas declarações.

(…)

75. Ainda que a B... estivesse de facto impedida de concorrer ao presente procedimento ao abrigo do disposto na al. I) do n.º 1 do art. 559 do CCP, o que não se concede, sempre se constata que tal impedimento poderia ser sempre relevado nos termos previstos no art. 559-A do CCP.

(…)

81. Assim, ainda que se entenda que a B... se encontra na situação prevista na al. I) do n.º 1 do art. 559 do CCP, o que se concebe sem nada conceder, sempre terá o Município de Almodôvar de avaliar as circunstâncias e as medidas de "self-cleaning" apresentadas pela B..., o que necessariamente apenas nesta fase pode ser feito.

82. E, nem se diga que, a prestação de esclarecimentos e a indicação das medidas de "self- cleaning" prevista no art. 559-A do CCP teria de ser feita pelos interessados na fase de apresentação das propostas mediante o preenchimento Anexo I do CCP. Porquanto,

83. Como referido supra, a B... não fez constar do Anexo I do CCP, apresentado com a sua proposta, a existência de uma situação de impedimento pelo facto de a mesma entender não estarem preenchidos os pressupostos legais para o efeito. E,

84. Exatamente pelo facto de a B... entender não se encontrar numa situação de impedimento é que a mesma não fez, naturalmente, constar Anexo I do CCP, apresentado com a sua proposta, quaisquer esclarecimentos ou medidas de "self- cleaning".

85. A questão da situação de impedimento da B... em concorrer ao presente procedimento apenas veio a ser suscitada pelo concorrente A... depois de adjudicada a proposta da B..., em sede de impugnação administrativa, pelo que, os esclarecimentos e as medidas a que se refere o n.º 2 do art. 559-A do CCP apenas podem e devem ser invocados nesta fase.

(…)

87. Assim sendo, e sem prejuízo de a B... entender não estar numa situação de impedimento, importa esclarecer à cautela, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 2 do art. 559-A do CCP, com vista à relevação de eventual impedimento que:

88. Como acima ficou dito e demonstrado, as deficiências detetadas na execução do contrato nº...09 para "Aquisição de coberturas aerofotográficas digitais de Portugal Continental de 2018" não se deveram a qualquer facto ou conduta que possam ser imputáveis à B....

89. De facto, como referido supra e como ficou a constar do Relatório de Execução do Contrato nº...09, elaborado pelo próprio IFAP, o incumprimento do prazo contratual deveu-se ao atraso na entrega dos blocos 1, 6 e 8, cuja execução era da responsabilidade da C... e não da B... (cfr. Does. 1 e 2). Pelo que,

90. A B... não acusou quaisquer deficiências significativas na execução do contrato nº...09 para "Aquisição de coberturas aerofotográficas digitais de Portugal Continental de 2018".

91. A B... procedeu à entrega da informação relativa aos blocos cuja execução era da sua responsabilidade de forma atempada, tendo cumprindo, integralmente com as suas obrigações contratuais.

92. Aliás, como ficou a constar do Relatório de Execução do Contrato nº...09 "O contrato foi executado no íntegra e a informação foi entregue ao IFAP", tendo toda a informação sido aceite pelo IFAP que desta beneficiou (cfr. Doc. 2).

93. As circunstâncias que levaram ao incumprimento do prazo global fixado no contrato nº...09 deveram-se, aliás, a condições metereológicas e a outras exógenas e alheias aos membros do Consórcio. Sendo certo que,

94. O incumprimento do prazo global fixado no contrato nº...09 não se deveu, de qualquer modo, a qualquer facto que possa ser imputável à B....

95. Com efeito, fica demonstrado que a B... é idónea para a executar o contrato a celebrar no presente procedimento, dispondo das garantias necessárias sobre a sua fiabilidade e competência para a realização das tarefas objeto do contrato em questão.

96. De referir que, em todo o caso, que a sanção pecuniária aplicada no âmbito do contrato nº...09 encontra-se integralmente paga, não tendo o incumprimento contratual verificado causado danos ou prejuízos graves para o contraente público.

Sem prejuízo,

97. Por forma a evitar futuras situações idênticas, a B... adotou a decisão de não concorrer em agrupamento com a C... em futuros procedimentos pré- contratuais, e como prova disso veja-se que a B... concorreu no presente procedimento sozinha.

98. Assim, dos esclarecimentos aqui prestados sobre os factos e circunstâncias que estiveram na origem do incumprimento do contrato nº...09 que levaram à aplicação de uma sanção contratual em valor correspondente a 25,26% do preço contratual, e das medidas adotadas pela B... para evitar futuras situações idênticas, resulta clara a demonstração da sua idoneidade para a execução do contrato a celebrar no âmbito do presente procedimento.

99. Pelo que, ainda que pudesse existir uma situação de impedimento na participação da B... no presente procedimento, nos termos previstos na al. I) do n.º 1 do art. 559 do CCP, o que não se concede, sempre terá o Município de Almodôvar de avaliar os esclarecimentos aqui prestados com vista à relevação do hipotético impedimento à luz do disposto no art. 559-A do CCP - o que, à cautela, desde já se requer.

100. A este propósito, nas palavras de José Azevedo Moreira, "No exercício do poder discricionário, importo avaliar se o afastamento do concorrente se apresenta como uma medida proporcional - ou seja idónea e necessária - face às finalidades subjacentes ao impedimento. Nesta avaliação, a entidade adjudicante tem de considerar, evidentemente, as medidas que o interessado adoptou com vista à sua «auto-limpeza».

101. Assim, a relevação do impedimento afigura-se uma decisão discricionária da entidade adjudicante, devendo a mesma formular um juízo sobre a proporcionalidade de um eventual afastamento do concorrente do procedimento pré - contratual.

102. Assim, por tudo quanto vem exposto, facilmente se conclui pela inexistência de fundamento para as pretensões da A..., devendo manter-se a decisão de adjudicação da proposta da B....

Termos em que se requer a V.Exa. seja a impugnação administrativa apresentada pela A... indeferida e, consequentemente:

a) Seja mantida a decisão de adjudicação em face da inexistência da situação de impedimento prevista na al. I) do n.º 1 do art. 55º do CCP ou, ainda que assim não se entenda;

b) Seja relevado o eventual impedimento previsto na al. I) do n º 1 do art. 559, com a consequente manutenção da decisão de adjudicação da proposta da B....

(…)»

LL) A decisão de indeferimento da Reclamação administrativa apresentada pela Recorrida A..., a que alude o ponto II) deste probatório, assume o teor que se segue:

«(…)

[IMAGEM]

(…)»

[IMAGEM]

•

III.ii. De direito

11. Como resulta patente do acórdão que admitiu a revista, vêm identificadas várias questões jurídicas no recurso interposto, destacando-se, entre elas: i) “saber se a proposta da B... deveria ter sido excluída em virtude da ocorrência de bad past performance, se não estando consolidado, na ordem jurídica, o acto aplicativo de anterior sanção contratual, no domínio de outro contrato, devido à impugnação judicial de tal acto, deverá aquela constituir impedimento na participação de novos procedimentos contratuais”; ii) “se em sede de reclamação administrativa poderia a B... requerer a relevação do impedimento - artigo 55°-A do CCP”; iii) e se, em caso afirmativo, “devia a entidade adjudicante atendê-la [aceitando a relevação]”.

Vejamos então.

12. A primeira questão evidenciada no acórdão que admitiu a revista e que devemos, então, enfrentar, consiste em saber se não estando consolidado na ordem jurídica o ato que aplicou sanções contratuais à Recorrida B... no domínio de outro contrato, em virtude da impugnação jurisdicional de tal ato, pode daí ser extraído efeito em termos de impedimento na participação de novos procedimentos contratuais.

13. No TAF de Beja foi entendido que a sanção contratual aplicada no domínio do contrato celebrado com o IFAP em 16.04.2018, por ser correspondente a 25,26% do preço daquele contrato, ultrapassa o limite estabelecido no art. 329.º, n.º 2, do CCP e, por isso, materializa a subsistência de deficiências significativas e persistentes na execução de tal contrato público, em conformidade com o prescrito no art.º 55.º, n.º 1, al. l) do CCP, mais entendendo que a circunstância de tal ato sancionatório não estar consolidado na ordem jurídica, em virtude da sua impugnação jurisdicional, não constitui obstáculo ao acionamento do impedimento. Dito de outro modo, a sentença da 1.ª instância concluiu que “o impedimento resultante do desempenho deficiente de contratos públicos anteriores – cfr. artigo 55.º, n.º 1, al. l) do CCP ‒ persiste, mesmo no caso de o operador económico ter impugnado judicialmente a decisão de aplicação de multa contratual, como sucedeu precisamente no caso sub iudice. // Por conseguinte, o facto de o consórcio B... – C... ter impugnado judicialmente o ato de aplicação da sanção contratual contra o IFAP, I.P., não tendo a sentença recentemente proferida pelo TAC de Lisboa, no âmbito do processo n.º 1342/19.7BELSB, ainda transitado em julgado, por dela ter sido interposto recurso (já admitido) para o TCAS, não obsta, de forma alguma, a que a aqui Entidade Demandada, considere a A. impedida de participar no procedimento pré-contratual”

14. No TCA Sul essa conclusão de princípio foi sancionada positivamente, em síntese, por remissão para o acórdão Meca, proferido pelo Tribunal de Justiça em 19.06.2019, no processo C-41/18 (embora dessa conclusão o TCA Sul não tenha alcançado a mesma solução para o caso concreto).

15. A questão relativa à existência de impedimento à participação em (novos) procedimentos concursais, por aplicação de sanções contratuais noutro procedimento concursal e cuja validade está em discussão em sede de impugnação judicial, encontra efetivamente resposta no acórdão do Tribunal de Justiça citado pelo TCA Sul.

16. Como referido pelo TCA Sul, em sede de reenvio prejudicial, foi proferido pelo Tribunal de Justiça da União Europeia em 19.06.2019, no processo C-41/18, o designado acórdão Meca, no qual se concluiu que o art. 57.º, n.º 4, al.s c) e g) da Diretiva 2014/24/EU do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26.02.2014, na sua interpretação, proíbe o afastamento da possibilidade de verificação, pela entidade adjudicante, da ocorrência dos impedimentos em causa mesmo que esteja pendente ação jurisdicional em que se discute a existência dos factos e a validade dos atos em que assenta a verificação dos citados impedimentos. (As causas de exclusão obrigatórias, de acordo com o artigo 57.º, n.ºs 1 e 2 da Diretiva 2014/24, são duas,: 1) a condenação, por decisão transitada em julgado, por ilícitos relativos à participação em organização criminosa, corrupção, fraude, infrações ligadas ao terrorismo, branqueamento de capitais, trabalho infantil ou tráfico de seres humanos; e 2) o incumprimento das obrigações em matéria de pagamento de impostos ou contribuições para a segurança social, desde que o mesmo resulte de decisão judicial ou administrativa transitada em julgado e com efeito vinculativo. O que é desenvolvido pelo art. 55.º do CCP.)

17. O discurso fundamentador deste Acórdão é, na parte aqui relevante, o seguinte:

“(…)

24. Com a sua questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, em substância, se o artigo 57.º , n.º 4, alíneas c) e g), da Diretiva 2014/24 deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação nacional ao abrigo da qual a impugnação judicial da decisão de resolver um contrato público tomada por uma autoridade adjudicante devido a deficiências significativas verificadas na sua execução impede a autoridade adjudicante que lança um novo concurso de efetuar qualquer apreciação, na fase da seleção dos proponentes, sobre a fiabilidade do operador a que essa resolução diz respeito.

(…)

31. Em quarto lugar, nos termos do artigo 57.º, n.º 5, da Diretiva 2014/24, as autoridades adjudicantes devem poder excluir um operador económico «a qualquer momento do procedimento» e não apenas após um órgão jurisdicional ter proferido a sua sentença, o que constitui um indício adicional da vontade do legislador da União de permitir à autoridade adjudicante efetuar a sua própria apreciação dos atos que um operador económico cometeu ou omitiu, antes ou durante o procedimento de contratação, numa das situações referidas no artigo 57.º, n.º 4, desta diretiva (…).

(…)

34. Ora, como foi salientado no n.º 28 do presente acórdão, resulta da redação do artigo 57.º, n.º 4, da Diretiva 2014/24, que o legislador da União entendeu atribuir à autoridade adjudicante, e só a esta, na fase da seleção dos proponentes, a tarefa de apreciar se um candidato ou um proponente deve ser excluído de um procedimento de contratação.

(…)

38. Com efeito, o poder de apreciação que o artigo 57.º, n.º 4, da Diretiva 2014/24 confere à autoridade adjudicante fica paralisado pela simples impugnação judicial, por um candidato ou proponente, da resolução de um contrato público anterior de que o mesmo era signatário, ainda que se tivesse afigurado que a sua conduta mostrou deficiências suficientes para justificar essa resolução.

(…)

42. Atendendo ao exposto, há que responder à questão submetida que o artigo 57.º, n.º 4, alíneas c) e g), da Diretiva 2014/24 deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação nacional ao abrigo da qual a impugnação judicial da decisão de resolver um contrato público tomada por uma autoridade adjudicante devido a deficiências significativas verificadas na sua execução impede a autoridade adjudicante que lança um novo concurso de efetuar qualquer apreciação, na fase da seleção dos proponentes, sobre a fiabilidade do operador a que essa resolução diz respeito.

(…)”

18. Nesta conformidade, não se pode aceitar o entendimento de que a pendência de uma impugnação judicial da decisão sancionatória - que corporiza o impedimento atinente a um mau desempenho passado na execução de um contrato público; portanto, uma situação de “bad past performance” - seja suscetível de, num novo procedimento pré-contratual, impedir a entidade adjudicante de verificar da existência do impedimento a que se refere o art. 55.º, n.º 1, al. l) do CCP, e que corresponde, precisamente, à causa de exclusão descrita na al. g) do n.º 4 do art.º 57.º da Diretiva 2014/24.

19. Tal como afirmado pelo TCA Sul, “como dimana claramente da Jurisprudência europeia citada antecedentemente, a entidade adjudicante está, no caso do impedimento em discussão, obrigada a proceder à verificação da subsistência do mesmo, apresentando-se despiciente a circunstância dos factos em que assenta o dito impedimento estarem a ser discutidos judicialmente. E a ratio de tal imposição funda-se na competência da entidade adjudicante que lhe foi atribuída pelo direito europeu.”

20. Posição esta que foi já assumida por este STA, i.a, no acórdão de 18.02.2021, proc. n.º 807/19.5BELRA, em que taxativamente se concluiu que “o art. 55º do CCP impede a candidatura de quaisquer concorrentes se apresentarem a qualquer concurso, sempre que nas condições previstas no art. 329º do mesmo diploma lhe tenham sido aplicadas multas contratuais, quer nos termos do disposto no número 2, quer no número 3 da referida norma”. (Nos termos do art. 55.º, n.º 1, al. l) do CCP, não podem ser candidatos, concorrentes ou integrar qualquer agrupamento, as entidades que “[t]enham acusado deficiências significativas ou persistentes na execução de, pelo menos, um contrato público anterior nos últimos três anos, tendo tal facto conduzido à resolução desse contrato por incumprimento, ao pagamento de indemnização resultante de incumprimento, à aplicação de sanções que tenham atingido os valores máximos aplicáveis nos termos dos n.os 2 e 3 do artigo 329.º, ou a outras sanções equivalentes”).

21. Assim, atalhando caminho, respondendo à questão colocada sobre se não estando consolidado na ordem jurídica o ato que aplicou sanções contratuais à B... no domínio de outro contrato, em virtude da impugnação jurisdicional de tal ato, daí pode ser extraído, ainda assim, efeito em termos de impedimento na participação de novos procedimentos

contratuais, temos que a resposta é afirmativa. Isto é, dito de modo diverso, a impugnação judicial da aplicação da multa contratual não releva para feitos da existência do impedimento a que alude o art. 55.º do CCP. A pendência da impugnação judicial do ato sancionatório aplicado em contrato anterior não constitui entrave à verificação do impedimento em discussão no novo procedimento pré-contratual pela entidade adjudicante (podendo, embora, em termos subjetivos, gerar no operador económico a configuração da não existência do impedimento, por o mesmo não estar ainda judicialmente confirmado).

22. Em síntese, a impugnação judicial de multa preteritamente aplicada não afasta, por si só, a existência do impedimento a que alude o art. 55.º, n.º 1, al. l), do CCP.

23. Mas verdadeiramente a questão essencial na situação sub judice é outra – rectius outras - e prende-se, com a tempestividade do pedido de relevação do impedimento e sua admissibilidade no caso concreto, no que se reconduz a uma questão de natureza procedimental (e, em caso da admissibilidade deste, caberá posteriormente apreciar da validade da aceitação da relevação).

24. O que agora se discute é se, em sede de reclamação administrativa, poderia a B... requerer a relevação do impedimento, nos termos descritos no art. 55.º-A do CCP (e se tal mecanismo poderia ser atendido pelo Recorrido B...).

25. A Autora e ora Recorrente A... imputa erro de julgamento de direito ao acórdão recorrido, por neste se ter entendido que nem na lei da contratação pública, nem das peças concursais, se pode extrair a existência de um qualquer momento de caducidade temporal ou procedimental para a invocação ou declaração da existência de impedimento, nem para o exercício do direito a requerer a relevação do impedimento.

26. Sustenta a Recorrente que era sobre a contrainteressada que recaía o ónus de comunicar à entidade adjudicante não apenas a verificação do impedimento, resultante de anterior aplicação de multa, mas também quaisquer medidas de “self-cleaning”, susceptíveis de conduzir à relevação desse impedimento, ao abrigo do artigo 55°-A do CCP. Como também defende que a contrainteressada deveria proceder a tal comunicação logo que apresentou a proposta, através do preenchimento do DEUCP, que, obrigatoriamente, integra os documentos da mesma. Conclui, pois, que a contrainteressada ocultou à entidade adjudicante o seu impedimento durante o procedimento pré-contratual, apenas tendo requerido a relevação do mesmo quando foi notificada para se pronunciar em sede de audiência prévia.

27. Em síntese, importa indagar da eventual existência de uma preclusão procedimental no momento da audiência prévia, no caso de o impedimento não ter sido declarado com a proposta e de nesse momento não ter sido apresentada justificação e/ou medidas de “self-cleaning”, susceptíveis de conduzir à relevação desse impedimento, ao abrigo do artigo 55°-A do CCP. (Refere José Azevedo Moreira, A relevação dos impedimentos no Código dos Contratos Públicos, in Revista @Publica, vol. 4, n.º 2, novembro de 2017, p. 126: “a introdução do instrumento de self-cleaning produz, desde logo, um efeito atenuador da tradicional rigidez do sistema português. Se, até agora, as entidades adjudicantes não dispunham de qualquer liberdade quanto à decisão de excluir, a reforma do CCP veio prever a possibilidade de os efeitos impeditivos serem afastados.”)

28. Dispõe o referido art. 55.º-A do CCP - que consagra um mecanismo que permite o afastamento de efeitos jurídicos produzidos por circunstâncias que obstam a que um operador económico se possa apresentar a um procedimento de formação de contratos públicos (art. 55.º) -, o seguinte:

Artigo 55.º-A

Relevação dos impedimentos

1 - O disposto nas alíneas d) e e) do n.º 1 do artigo anterior aplica-se sem prejuízo dos regimes de regularização de dívidas fiscais e dívidas à Segurança Social em vigor.
2 - O candidato ou concorrente que se encontre numa das situações referidas nas alíneas b), c), g), h) ou l) do n.º 1 do artigo anterior pode demonstrar que as medidas por si tomadas são suficientes para demonstrar a sua idoneidade para a execução do contrato e a não afetação dos interesses que justificam aqueles impedimentos, não obstante a existência abstrata de causa de exclusão, nomeadamente através de:

a) Demonstração de que ressarciu ou tomou medidas para ressarcir eventuais danos causados pela infração penal ou falta grave;

b) Esclarecimento integral dos factos e circunstâncias por meio de colaboração ativa com as autoridades competentes;

c) Adoção de medidas técnicas, organizativas e de pessoal suficientemente concretas e adequadas para evitar outras infrações penais ou faltas graves.

3 - Tendo por base os elementos referidos no número anterior, bem como a gravidade e as circunstâncias específicas da infração ou falta cometida, a entidade adjudicante pode tomar a decisão de não relevar o impedimento.

4 - As sanções de proibição de participação em procedimentos de formação de contratos públicos que tenham sido aplicadas, ou consideradas válidas mediante decisão transitada em julgado, não são passíveis de relevação nos termos do presente artigo.

29. Ora, lido o preceito na sua integralidade, é manifesto que dele não consta qualquer limite temporal ou fase do procedimento para a apresentação do pedido de relevação dos impedimentos.

30. Como também as peças do procedimento são omissas sobre a matéria.

31. Neste capítulo, de igual passo ao anteriormente por nós feito, impõe-se convocar a jurisprudência do TJUE, concretamente no acórdão RTS, proferido em 14.01.2021, no processo C-387/19, a propósito do art. 57.º, n.ºs 5 e 6 da Diretiva 2014/24/EU (jurisprudência acolhida no acórdão recorrido).

32. Neste aresto afirmou-se, em síntese útil para estes autos, o seguinte:

“(…)

25. Com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 57.°, n.° 6, da Diretiva 2014/24 deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma prática de um Estado-Membro segundo a qual, no momento da apresentação do seu pedido de participação ou da sua proposta no âmbito do procedimento de contratação pública, o operador económico em causa é obrigado a fornecer espontaneamente a prova das medidas corretivas tomadas para demonstrar a sua fiabilidade não obstante a existência, a

seu respeito, de um motivo de exclusão facultativo referido no artigo 57.°, n.° 4, dessa diretiva, quando essa obrigação não resulte da regulamentação nacional aplicável nem dos documentos do concurso.

26. A este propósito, em primeiro lugar, importa recordar que, ao abrigo do artigo 57.°, n.° 6, da Diretiva 2014/24, qualquer operador económico a quem, nomeadamente, diga respeito um dos motivos de exclusão facultativos referidos no artigo 57.°, n.° 4, dessa diretiva pode fornecer provas de que as medidas por si tomadas são suficientes para demonstrar a sua fiabilidade, precisando-se que, se essas provas forem consideradas suficientes, o operador económico em causa não pode ser excluído do procedimento de contratação por esse motivo. Esta disposição introduz, assim, um mecanismo de medidas corretivas (self-cleaning) ao conferir um direito aos operadores económicos que os Estados-Membros devem garantir quando transpõem a referida diretiva, no respeito das condições nesta estabelecidas (…).

27. Há que salientar que nem a redação do artigo 57.°, n.° 6, da Diretiva 2014/24 nem o considerando 102 dessa diretiva precisam de que forma nem em que fase do procedimento de contratação pode ser fornecida a prova das medidas corretivas.

28. Nestas condições, há que salientar que, à luz apenas da redação do artigo 57.°, n.° 6, da Diretiva 2014/24, a possibilidade deixada aos operadores económicos de fornecerem a prova das medidas corretivas tomadas pode ser exercida tanto por sua iniciativa como por iniciativa da autoridade adjudicante, do mesmo modo que pode ser exercida tanto no momento da apresentação do pedido de participação ou da proposta como numa fase posterior do procedimento.

29. Esta interpretação é corroborada pelo objetivo prosseguido pelo artigo 57.°, n.° 6, da Diretiva 2014/24. Com efeito, ao prever que qualquer operador económico deve poder fornecer a prova das medidas corretivas, esta disposição visa sublinhar a importância atribuída à fiabilidade do operador económico, bem como assegurar uma avaliação objetiva dos operadores económicos e uma concorrência efetiva (v., por analogia, Acórdão de 11 de junho de 2020, Vert Marine, C-472/19, EU:C:2020:468, n.° 22). Ora, este objetivo pode ser alcançado quando a prova das medidas corretivas é fornecida, em qualquer fase do procedimento que precede a tomada de decisão da adjudicação, uma vez que o essencial é que o operador económico tenha a possibilidade de invocar e de fazer examinar as medidas que, em seu entender, permitem remediar um motivo de exclusão que lhe diz respeito.

30. Esta interpretação é igualmente corroborada pelo contexto em que se inscreve o artigo 57.°, n.° 6, da Diretiva 2014/24. A este respeito, há que recordar que, ao abrigo do artigo 57.°, n.° 7, dessa diretiva, as condições de aplicação desse artigo e, portanto, do seu n.° 6 devem ser especificadas pelos Estados-Membros tendo em conta o direito da União. Ora, no âmbito do poder de apreciação de que dispõem na determinação das modalidades processuais do artigo 57.°, n.° 6, da referida diretiva (v., por analogia, Acórdão de 11 de junho de 2020, Vert Marine, C-472/19, EU:C:2020:468, n.° 23), os Estados-Membros podem prever que a prova das medidas corretivas deve ser fornecida espontaneamente pelo operador económico em causa no momento da apresentação do seu pedido de participação ou da sua proposta, tal como podem igualmente prever que essa prova pode ser fornecida depois de esse operador económico ter sido formalmente convidado a fazê-lo pela autoridade adjudicante numa fase posterior do procedimento.

(…)

32. Assim sendo, as disposições que figuram no artigo 59.° da Diretiva 2014/24, relativas ao DEUCP, não se opõem a que os Estados-Membros decidam, no âmbito do poder de apreciação recordado no n.° 30 do presente acórdão, deixar à autoridade adjudicante a iniciativa de pedir a prova das medidas corretivas posteriormente à apresentação do pedido de participação ou da proposta, ainda que o pedido de participação ou a proposta seja acompanhado de um DEUCP.

33. Decorre da interpretação literal, teleológica e sistemática do artigo 57.°, n.° 6, da Diretiva 2014/24, conforme resulta dos n.ºs 27 a 30 do presente acórdão, que esta disposição não se opõe a que a prova das medidas corretivas seja fornecida pelo operador económico em causa, por iniciativa própria ou a pedido expresso da autoridade adjudicante, nem a que o seja no momento da apresentação do pedido de participação ou da proposta ou numa fase posterior do procedimento de contratação. [sublinhado nosso]

34. Em segundo lugar, importa precisar que, como resulta do artigo 57.°, n.° 7, da Diretiva 2014/24, os Estados-Membros são obrigados, quando determinam as condições de aplicação desse artigo 57.°, a ter em conta o direito da União. Em particular, devem observar não só os princípios de contratação estabelecidos no artigo 18.° da Diretiva 2014/24, entre os quais figuram, nomeadamente, os princípios da igualdade de tratamento, da transparência e da proporcionalidade, mas também o princípio do respeito pelos direitos de defesa, que, como princípio fundamental do direito da União, do qual o direito de ser ouvido em qualquer procedimento faz parte integrante, é aplicável sempre que a Administração se propõe adotar um ato lesivo dos interesses de uma pessoa, tal como uma decisão de exclusão adotada no âmbito de um procedimento de contratação (Acórdão de 20 de dezembro de 2017, Prequ’ Italia, C-276/16, EU:C:2017:1010, n.os 45 e 46 e jurisprudência referida).

35. Nestas condições, importa antes de mais recordar, por um lado, que, por força do princípio da transparência, todas as condições e modalidades do procedimento de adjudicação devem ser formuladas de forma clara, precisa e unívoca no anúncio de concurso ou no caderno de encargos, para que todos os operadores económicos razoavelmente informados e normalmente diligentes possam compreender o seu alcance exato e interpretá-las da mesma maneira (Acórdão de 14 de dezembro de 2016, Connexxion Taxi Services, C-171/15, EU:C:2016:948, n.° 40 e jurisprudência referida). Por outro lado, o princípio da igualdade de tratamento exige que os operadores económicos interessados num contrato público disponham das mesmas possibilidades na formulação das suas propostas, saibam exatamente quais os condicionalismos do procedimento e tenham a real garantia de que as mesmas exigências valem para todos os concorrentes (Acórdão de 14 de dezembro de 2016, Connexxion Taxi Services, C-171/15, EU:C:2016:948, n.° 39 e jurisprudência referida).

36. Daqui resulta que, quando um Estado-Membro preveja que a prova das medidas corretivas só pode ser fornecida espontaneamente pelo operador económico no momento da apresentação do pedido de participação ou da proposta, sem que esse operador possa fornecer essa prova numa fase posterior do procedimento, os princípios da transparência e da igualdade de tratamento exigem, como salientou o advogado-geral, em substância, nos n.ºs 66 e 67 das suas conclusões, que os operadores económicos sejam abertamente informados dessa obrigação, com antecedência, de forma clara, precisa e unívoca, quer essa informação resulte diretamente dos documentos do concurso ou de uma remissão, nesses documentos, para a regulamentação nacional pertinente. [sublinhado nosso]

(…)

40. Nestas condições, e sem prejuízo da obrigação que incumbia às recorrentes no processo principal, por força dos requisitos de transparência e de lealdade, de informar a autoridade adjudicante das faltas profissionais graves que tinham cometido no âmbito da execução de contratos anteriores adjudicados pela mesma autoridade adjudicante, estas recorrentes podiam razoavelmente esperar, apenas com base no artigo 57.°, n.° 6, da Diretiva 2014/24, que a autoridade adjudicante as convidasse posteriormente a fornecer a prova das medidas corretivas tomadas para remediar qualquer motivo de exclusão facultativo que essa autoridade pudesse assinalar.

41. Resulta igualmente dos n.ºs 34 a 37 do Acórdão de 3 de outubro de 2019, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 (C-267/18, EU:C:2019:826), que se refere a uma legislação nacional que não precisava se a prova das medidas corretivas devia ser fornecida espontaneamente ou não pelo operador económico nem em que fase do procedimento devia sê-lo, que, embora incumba aos operadores económicos informar a autoridade adjudicante, logo na apresentação do seu pedido de participação ou da sua proposta, da rescisão de um contrato anterior por falha grave, a autoridade adjudicante, quando declara a existência de um motivo de exclusão relacionado com tal rescisão ou com a dissimulação de informações relativas a tal rescisão, deve, no entanto, dar aos operadores em causa a possibilidade de fornecer a prova das medidas corretivas tomadas.

42. Tendo em conta as considerações precedentes, há que responder à primeira questão submetida que o artigo 57.°, n.° 6, da Diretiva 2014/24 deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma prática por força da qual, no momento da apresentação do seu pedido de participação ou da sua proposta, um operador económico é obrigado a fornecer espontaneamente a prova das medidas corretivas tomadas para demonstrar a sua fiabilidade não obstante a existência, a seu respeito, de um motivo de exclusão facultativo referido no artigo 57.°, n.° 4, desta diretiva, quando essa obrigação não resulte da regulamentação nacional aplicável nem dos documentos do concurso. Em contrapartida, o artigo 57.°, n.° 6, da referida diretiva não se opõe a tal obrigação sempre que esta estiver prevista de forma clara, precisa e unívoca na regulamentação nacional aplicável e for levada ao conhecimento do operador económico em causa pelos documentos de concurso”

33. Ora, e acompanhando o decidido no acórdão recorrido, deste modo a Diretiva 2014/24/EU, no seu art.º 57.º, n.ºs 5, 6 e 7, nada estipula quanto ao momento em que deve ser declarada ou reconhecida a existência do impedimento – designadamente o descrito na al. g) do n.º 4 do mesmo preceito -, bem assim como nada estabelece quanto ao momento em que deve ser solicitado ou espoletado o mecanismo de relevação daquele mesmo impedimento.

34. Significa isto que a invocação e prova das medidas de “self-cleaning” tanto pode suceder por iniciativa dos próprios operadores económicos, como pode ser desencadeada pela entidade adjudicante, do mesmo modo que tanto pode ser exercida no momento de apresentação da candidatura ou proposta, como numa fase posterior do procedimento, desde que, como também observado pelo TCA Sul, em tempo útil, ou seja, em oportunidade que permita a reversão do projeto de decisão de adjudicação ou mesmo da própria decisão de adjudicação.

35. É este, igualmente, o sentido interpretativo acolhido pela Doutrina. Neste âmbito, escreve Pedro Gonçalves que se “o momento mais adequado para a apresentação de um pedido de relevação coincide com a apresentação das candidaturas ou das propostas”, certo é que “[n]ão obstante, parece-nos que o candidato ou concorrente deve ter possibilidade de solicitar a relevação em momento posterior, por ex.

, no contexto da pronúncia em audiência prévia ou porventura até em momento posterior, pelo menos nos casos em que o próprio operador económico não esteja certo da verificação de uma causa de impedimento em relação a si: eis o que pode suceder nos casos de impedimentos não automáticos, cuja verificação não é objetiva e depende de uma avaliação da entidade adjudicante (por ex., tenham sido condenados por crime que afete a sua honorabilidade profissional; tenham sido objeto de sanção administrativa por falta grave em matéria profissional).

A dúvida legítima sobre a existência da situação de impedimento pode justificar a ausência do pedido de relevação no momento de apresentação da proposta, bem como a declaração do operador económico de que não existem factos que o impeçam de participar no procedimento” (cfr. Direito dos Contratos Públicos, 6.ª ed., 2023, pp. 646-647). No mesmo sentido, José Azevedo Moreira anota que “o legislador [do CCP] se absteve de enquadrar a relevação dos impedimentos na tramitação dos procedimentos pré-contratuais (cfr. A relevação dos impedimentos no Código dos Contratos Públicos, in Revista @Publica, vol. 4, n.º 2, novembro de 2017, p. 144).

36. Assim, a relevação dos impedimentos constituirá um mecanismo de reação contra a possível exclusão face à verificação de uma situação impeditiva. Nada impedirá que o pedido de relevação possa ser suscitado com a proposta, mas também nada o imporá; nenhuma norma obriga o operador económico impedido a suscitar a relevação com a apresentação da proposta ou da candidatura.

37. E na ausência de qualquer norma específica, até se poderá aceitar como “normal” que a relevação será usualmente suscitada no âmbito da audiência prévia na sequência da notificação do relatório preliminar. Como já anteriormente referido, de acordo a jurisprudência do TJUE o direito da UE opõe-se a que ocorram situações de exclusão automática. (Idem, a jurisprudência do TJUE enumerada no acórdão recorrido: acórdãos Delta Antrepriza, de 3.10.2019 no processo C-267/18, Tim SpA, de 30.01.2020 no processo C-395/18, Rad Service, de 3.06.2021 no processo C210/20 e HSC Baltic, de 26.01.2023 no processo C-682/21. Em todos estes é afirmada a regra do afastamento do carácter automático na verificação da existência de impedimento decorrente da prática de ilícitos contratuais pretéritos, por tal se apresentar incompatível com o princípio da proporcionalidade e inviabilizar, de certo modo, a operatividade do mecanismo de self-cleaning).

38. E a relevação pode ser suscitada quer antes do ato de adjudicação quer depois. O facto de um concorrente não ter sido excluído do procedimento e ter ficado graduado em primeiro lugar, não significa que tenha necessariamente de celebrar o contrato, de acordo com o que resulta dos artigos 87.º e 87.º-A do CCP, conjugados com as situações elencadas no artigo 55.º, n.º 1.

39. Não assiste, portanto, razão à Recorrente – por tal conclusão não ter o mínimo de respaldo na lei - quando alega que a relevação dos impedimentos ao abrigo do disposto no artigo 55.º-A do CCP apenas é admissível aquando da apresentação da proposta, pelo que, passado esse momento, o presumível impedido não poderia mais requerer o relevamento, nem poderia a entidade adjudicante relevar o impedimento ao abrigo do mesmo artigo 55.º-A do CCP.

40. Como vimos de explicitar, não só o artigo 57.º da Diretiva 2014/24 não impõe qualquer momento para a apresentação do pedido de relevamento de impedimentos - só se pode considerar que haja um momento efetivo para a apresentação de tal pedido quando a legislação nacional e as peças do procedimento o estatuam de forma clara, expressa e inequívoca, o

que, manifestamente não sucede quanto ao artigo 55.-ºA do CCP, nem quanto às peças do procedimento subjacente aos presentes autos -, como de acordo com o TJUE, terá sempre de ser dado ao visado a possibilidade de se defender, apresentando as suas razões de facto e de direito.

41. Ora, in casu, nem o artigo 55.º-A do CCP, nem qualquer norma das peças do procedimento, de acordo com o probatório fixado, impunham qualquer momento procedimental ou prazo para a apresentação de pedidos de relevamento de impedimentos.

42. Por outro lado, no caso dos autos, face ao que ficou assente, nomeadamente por referência à impugnação judicial da multa contratual de referência, admite-se que a B... tinha razões para crer na inexistência de impedimento no momento em que apresentou a sua posposta ao procedimento concursal e no momento da audiência prévia, em atenção ao julgado no TCA Sul em 24.09.2020, no processo n.º 807/19.5BELRA, em que se discutiu, precisamente, se a B... estava afetada por um impedimento decorrente dos mesmos factos dos que estão em apreciação nos presentes autos (cfr. pontos U, V, W, AA, CC, DD, EE, HH, KK e LL do probatório). Sendo assim, tal como concluído no acórdão recorrido, não é de atender a uma eventual imputação de falsas declarações, até porque a problemática em exame nos autos não cabe na previsão da al. m) do n.º 2 do art. 146.º do CCP, mas na al. c) do mesmo preceito.

43. Não se desconhece o acórdão do TCA Sul de 29.11.2022, tirado no processo n.º 1983/21.2BELSB-A e que o recurso de revista do mesmo interposto ao abrigo do art. 150.º do CPTA não foi admitido pelo acórdão de 9.02.2023, proferido em formação preliminar. O mesmo sucedendo com o acórdão deste STA, de 4.04.2024, proferido no processo n.º 1467/23.4BELSB-A, que a Recorrente convoca em sua defesa.

44. Porém, não só no processo 1983/21.2BELSB-A a questão da oportunidade da relevação não integrava o núcleo fundamental da causa de pedir – no mesmo discutiu-se a admissibilidade da aplicação prevista na alínea l) do artigo 55.º do CCP por factos não imputáveis à entidade sancionada -, como, no que se refere a essa mesma questão, o citado acórdão do TCA Sul limitou-se a proferir uma afirmação categórica de que “no momento em que pretendeu efectuar o pedido de relevação do impedimento ao abrigo do disposto no nº 2 do artigo 55º-A do CCP, já não era possível fazê-lo, por ultrapassagem do momento procedimental próprio para o efeito (o da apresentação das propostas), o que faz claudicar o segundo e último ataque que dirigiu à sentença recorrida, e conduz à improcedência do presente recurso” (sic). Ou seja, nada adiantou a este propósito, para além disto. Sendo que o acórdão deste STA que não admitiu a revista, também não abordou especificamente tal questão.

45. De igual modo, no processo n.º 1467/23.4BELSB-A (providência cautelar), o que verdadeiramente se afirmou neste STA foi isto:

“Cremos, pois, que o n° 2 do artigo 55°-A obriga, num primeiro momento, à identificação das finalidades subjacentes aos impedimentos passíveis de relevação, para depois, numa segunda fase, se poder proceder à avaliação se, face aos fundamentos e medidas apresentadas e adoptadas pelo interessado, se justifica a sua exclusão do procedimento; de onde se extrai que a presente norma espelha o critério que entronca na origem do instituto self-cleaning: ou seja, o reconhecimento de que, em determinadas circunstâncias, a exclusão do procedimento adjudicatório se pode mostrar desproporcional, para obter os objectivos subjacentes aos impedimentos (ou não).

(…)

Quer dizer, neste segundo caso os Estado-Membros podem incorporar o impedimento no direito interno em termos facultativos ou em termos vinculativos para as suas entidades adjudicantes.

Ora, quanto a este último aspeto, é de assinalar que aos fundamentos de exclusão facultativa acolhidos no CCP o legislador português fez corresponder um dever de afastar o interessado impedido do procedimento. A verificação de qualquer dos impedimentos enumerados no artigo 55.° do CCP - enunciado que integra também as exclusões facultativas na Directiva - impõe à entidade adjudicante a exclusão do operador atingido.

Neste sentido, a introdução do instrumento de self-cleaning produz, desde logo, um efeito atenuador da tradicional rigidez do sistema português. Se, até agora, as entidades adjudicantes não dispunham de qualquer liberdade quanto à decisão de excluir, a reforma do CCP veio prever a possibilidade de os efeitos impeditivos serem afastados».

Ou seja, com a Directiva 2014/24/EU, o art. 55.°-A do CCP permite a relevação dos impedimentos que deve ser efectuada aquando da avaliação de propostas, em sede de relatório preliminar ou de relatório final [sublinhado nosso]”.

46. Donde, afinal também o acórdão deste STA de 4.04.2024, acolheu a tese defendida no acórdão recorrido.

47. Por outro lado, atentos os pontos X) a LL) do probatório, como destacado no acórdão recorrido, o único momento em que a aqui Recorrida B... foi expressamente notificada para se pronunciar sobre a existência de um impedimento e, nessa sequência, indicar (querendo) as medidas corretivas e requerer a relevação do impedimento, sucedeu no seguimento da apresentação da reclamação administrativa pela ora Recorrente A..., em que esta impugna a adjudicação com fundamento no aludido impedimento da B.... Tendo a questão do impedimento sido suscitada perante a B... apenas após essa reclamação administrativa, então apenas a partir desse momento poderia a mesma ter-se pronunciado sobre a mesma, inclusivamente para efeitos de solicitar a relevação do impedimento à luz do artigo 55.º-A do CCP.

48. Isto é: i) a relevação pode ocorrer em fase do procedimento posterior ao da apresentação das propostas; e ii) no caso concreto, o pedido de relevação ocorreu em momento sequencial à invocação do impedimento. Donde, ser o mesmo tempestivo.

49. Deste modo, respondendo à questão colocada no acórdão que admitiu a revista, a B... podia requerer, em sede de reclamação administrativa e na sequência desta, a relevação do impedimento ao abrigo do artigo 55.º-A do CCP. Em consequência, neste ponto tem o recurso que improceder.

50. Continuando, alega a Recorrente que a Recorrida não cumpriu o ónus que permitia a relevação do impedimento.

51. Na situação objeto dos autos, a Recorrente considera que não obstante o impedimento dizer respeito a sanções contratuais aplicadas por factos causados por outra entidade, pela circunstância de a Recorrida ter constituído um agrupamento com essa outra entidade, dada a responsabilidade solidária do agrupamento, seria igualmente responsável por adotar as necessárias medidas de “self-cleaning” e, ademais, que esta não adotou as

necessárias medidas.

52. Entramos, pois, na questão relativa à admissibilidade substancial da relevação do impedimento.

53. A relevação dos impedimentos tem em vista, essencialmente, permitir-se à autoridade adjudicante fazer funcionar o princípio da proporcionalidade e alargar a concorrência.

54. E essa relevação depende, à luz dos critérios constantes do art. 55.º-A, n.º 2, do CCP, da idoneidade do candidato ou concorrente para a execução do contrato e a não afetação dos interesses que justificam aqueles impedimentos. Como explica José Azevedo Moreira (cfr. ob. cit., p. 130): “a citada norma legal reflete o juízo que se encontra na origem do instituto do self-cleaning: o reconhecimento de que, em certas circunstâncias, a exclusão do procedimento adjudicatório se mostra desproporcional. Ou seja, em função de uma “autolimpeza” levada a cabo pelo próprio interessado, a exclusão do procedimento pode revelar-se uma medida inidónea ou excessiva para atingir os objetivos subjacentes aos impedimentos”.

55. Como afirmado pelo TJUE no acórdão HSC BALTIC E O., de 26.01.2023, no processo C-682/21:

“(…)

A esse respeito, refira-se antes de mais que o artigo 57.º, n.º 4, alínea g), da Diretiva 2014/24 permite excluir da participação nos processos de adjudicação de contratos públicos qualquer operador económico em relação ao qual tenham sido declaradas deficiências significativas ou persistentes no cumprimento de uma obrigação essencial que lhe incumbia no âmbito de um contrato público anterior, nomeadamente, quando essas deficiências tenham dado origem à rescisão desse contrato.

Como resulta do considerando 101 dessa diretiva, o objeto e a finalidade deste motivo facultativo consistem em excluir os operadores económicos cuja fiabilidade esteja seriamente comprometida devido a um comportamento culposo ou negligente”.

56. O que já tinha sido afirmado pelo mesmo Tribunal no acórdão Rad Service, de 3.06.2021, no processo C-210/20, a propósito da interpretação do n.º 6 do art. 57.º da Diretiva 2014/24/EU:

“35. Ora, em primeiro lugar, o objetivo do artigo 57.º da Diretiva 2014/24, que é igualmente o prosseguido pelo seu artigo 63.º, é permitir à autoridade adjudicante assegurar-se da integridade e da fiabilidade de cada um dos proponentes e, logo, de que não há rutura do vínculo de confiança com o operador económico em causa (v., neste sentido, Acórdãos de 19 de junho de 2019, Meca, C-41/18, EU:C:2019:507, n.º 29, e de 3 de outubro de 2019, Delta Antrepriză de Construcestatísticos Montaj şi 93, C-267/18, EU:C:2019:826, n.º 26). É nesta perspetiva que o artigo 57.º, n.º 6, da Diretiva 2014/24, lido em conjugação com o considerando 102 desta, garante, por princípio, o direito de qualquer operador económico que se encontre numa das situações referidas nos n.ºs 1 e 4 desta disposição fornecer provas de que as medidas que tomou são suficientes para comprovar a sua fiabilidade não obstante a existência de um motivo de exclusão pertinente”.

57. Neste capítulo, o acórdão do TCA Sul recorrido, referiu o seguinte:

“(…) a verdade é que a Recorrente B..., em resposta à reclamação administrativa apresentada pela Recorrida A..., emitiu pronúncia sobre a existência do impedimento agora em discussão, bem como sobre a sua relevação, pronúncia essa que foi considerada pelo Recorrente B..., como dimana da decisão de indeferimento da reclamação administrativa (cfr. pontos HH, II, KK e LL do probatório).

Com efeito, o Recorrente Município de Almodôvar decidiu que não se verificava o impedimento invocado pela Recorrida A... e, ainda que o mesmo se verificasse, deveria ser relevado, nos termos do prescrito no art.º 55.º-A, n.ºs 2 e 3 do CCP, uma vez que o contrato em questão foi integralmente cumprido, as sanções pecuniárias foram pagas pela Recorrente B... e esta Recorrente apresenta-se ao procedimento précontratual atual a titulo individual, ou seja, não em consórcio com a C....

E é nosso entendimento que a decisão do Recorrente Município de Almodôvar quanto à relevação do impedimento- caso o mesmo existisse- apresenta-se imaculada, visto que, o IFAP foi, de certo modo, compensado pelo atraso na execução do contrato com o pagamento das sanções pecuniárias aplicadas, sendo certo que o contrato foi integralmente executado.

Ademais, a opção da Recorrente B... em participar no vertente procedimento concursal a título individual, findando o consórcio com a C..., revela a adoção de uma medida organizativa destinada a minimizar o risco identificado de incumprimento contratual, especialmente se atentarmos na circunstância de que o atraso na execução do pretérito contrato celebrado com o IFAP deveu-se inteiramente à C... e não à Recorrente B....

Estão, portanto, satisfeitos os condicionalismos elencados nos n.ºs 2 e 3 do art.º 55.º-A do CCP para a relevação do impedimento que recai sobre a Recorrente B..., acaso o mesmo se verificasse, o que não acontece.

58. E o assim decidido é de manter, pode já adiantar-se.

59. Com efeito, em sede de relevação de impedimentos não pode nunca a entidade adjudicante deixar de ponderar se a causa do impedimento a relevar reside diretamente na concorrente ou numa terceira entidade – especialmente se, como é o caso, no procedimento sub judice a concorrente já não estiver agrupada com essa entidade. Isto é, para responder à questão de saber se determinado impedimento pode ser desconsiderado – ou não - face às circunstâncias específicas e à gravidade do mesmo (cfr. n.º 3 do art. 55.º-A do CCP) não pode ser ignorado se a requerente do relevamento foi quem efetivamente deu ou não causa ao impedimento e qual o seu efetivo nível de culpa no mesmo.

60. E essa matéria foi apreciada pela entidade adjudicante, tal como provado em LL) da matéria assente. Aí se ponderou que o acórdão do STA de 18.02.2021, em que estava em causa impedimento do consórcio B.../C..., “é insuscetível de produzir qualquer efeito de caso julgado neste procedimento concursal, o que só aconteceria se o consórcio tivessem concorrido a este procedimento concursal. // Que neste concreto procedimento, a B... concorreu sozinha, de forma autónoma e sem qualquer outra pessoa coletiva associada // a situação da concorrente B... não se subsumira na previsão do impedimento previsto na al. l) do n.º 1 do art. 55.º do CCP, verificando-se que o impedimento reconhecido ao agrupamento B.../C... no âmbito do processo n.º 807/19.SBELRA não deve produzir quaisquer efeitos relativamente à ora adjudicatária, a B...”.

61. Do mesmo modo, foi ainda, designadamente, valorado que “ainda que fosse considerado aplicável o impedimento invocado pela A..., constata-se que a B... vem demonstrar que: para efeitos de submissão de proposta conjunta no âmbito concurso público n.º ...17 foi celebrado e vigorava entre a B... e a C..., SA, um regulamento interno que dispunha sobre a estrutura, a organização e funcionamento do consórcio, a repartição de tarefas entre as consorciadas e os demais aspetos atinentes à execução da prestação de serviços pressuposto àquele // embora com incumprimento dos prazos de entrega por bloco e com incumprimento do prazo geral de execução do contrato, o objeto pressuposto ao contrato celebrado n.º ...17 foi na integra executado pelo consórcio B.../C... e toda a informação entregue ao IFAP // o atraso geral na execução do contrato (da data-limite de 15/09/2018 para 12/10/2018) foi apurado com referência à data de entrega do lote n.º 8, cuja responsabilidade de execução se mostrava acometida à C... - vide Regulamento Interno e Relatório de execução do contrato anexos”

62. Sendo que o acórdão recorrido não deixou de assinalar que na decisão de relevamento foi tido em consideração que o contrato no qual foram aplicadas as sanções que ditaram o impedimento foi integralmente cumprido, bem como o facto de as sanções pecuniárias terem sido pagas pela Recorrida B.... O que não é controvertido.

63. Esta questão da responsabilidade solidária derivada da celebração do contrato com um consórcio – ponto em que insiste a Recorrente para motivar a existência de impedimento e a impossibilidade da sua relevação – foi abordada no referido acórdão HSC BALTIC E O. do TJUE, de 26.01.2023, no processo C-682/21, neste se consignando a seguinte doutrina:

“48. É certo que um Estado-Membro pode prever, em caso de fixação dos pressupostos de aplicação do motivo facultativo de exclusão previsto no artigo 57.º, n.º 4, alínea g), da Diretiva 2014/24, a presunção de que qualquer operador económico juridicamente responsável pela boa execução de um contrato público terá contribuído, no momento da execução desse contrato, para o desenvolvimento ou para a manutenção das deficiências significativas ou persistentes que levaram à rescisão do referido contrato. Contudo, quando esse contrato tiver sido adjudicado a um agrupamento de operadores económicos, cujos contributos individuais para essas deficiências e para os eventuais esforços feitos para as solucionar não são necessariamente idênticos, essa presunção, sob pena de prejudicar as características essenciais desse motivo facultativo de exclusão e o princípio da proporcionalidade recordado no artigo 18.º, n.º 1, dessa diretiva, deve ser ilidível.

49. Com efeito, independentemente da responsabilidade jurídica solidária dos membros desse agrupamento, a aplicação do motivo facultativo de exclusão previsto no artigo 57.º, n.º 4, alínea g), da Diretiva 2014/24 deve basear-se no caráter culposo ou negligente desse comportamento individual. [sublinhados nossos]”

64. Ora, compulsado o probatório, nenhuma razão válida permite contrariar a conclusão alcançada pela entidade adjudicante, que alicerçada num juízo de ponderação de interesses e assente na factualidade de referência que evidenciou, entendeu que mesmo que o impedimento se verificasse sempre este seria de relevar, com a manutenção do ato de adjudicação à concorrente B....

65. Aliás, e em desenvolvimento desta questão, sempre se terá de referir que não é procedente a afirmação da Recorrente quando alega que a Recorrida não enumerou medidas de self-cleaning por si tomadas, demonstrativas da sua idoneidade para a execução de um novo contrato público, nem que não tenha apresentado um único fundamento que demonstrasse a não afetação do interesse que justifica o impedimento.

66. Como bem nota o acórdão recorrido, a Recorrida invocou que o mesmo impedimento não existia e que, mesmo que existisse, deveria ser relevado, nos termos do art.º 55.º-A, n.º 2 e 3 do CCP, uma vez que o contrato em questão foi integralmente cumprido, as sanções pecuniárias foram integralmente pagas pela Recorrida B... e esta apresentou-se ao procedimento pré-contratual atual a título individual (já não em consórcio com a C...).

67. E como se viu, tendo apreciado - de modo fundamentado e objetivo - as razões invocadas pela Recorrida B..., o Município de Almodôvar, enquanto entidade adjudicante, decidiu relevar o impedimento da Recorrida, no exercício de uma faculdade que lhe é legalmente conferida pelo art. 55.º-A do CCP e que ao tribunal não cabe sindicar (salvo em casos, para além da falta de fundamentação, de erro clamoroso, falta procedimental, desvio de poder ou incompetência).

68. É à entidade adjudicante que, de acordo com o disposto no art. 55.º-A, n.º 3, do CCP, cabe decidir da não relevação do impedimento tendo em consideração as medidas apontadas no n.º 2, bem como a gravidade e as circunstâncias específicas do impedimento. O que caso se verificou não ocorrer, não tendo sido confirmado o impedimento.

69. O artigo 55.º-A do CCP exige o preenchimento de conceitos jurídicos indeterminados, a objetivar casuisticamente pela entidade adjudicante, considerando os elementos individuais de cada operador económico e as circunstâncias específicas do caso (neste sentido, v. José Azevedo Moreira, ob. cit., p. 132); o que se entende, conforme vimos de explicitar, ter sucedido no caso concreto dos autos.

70. Pelo exposto, tudo visto, o acórdão decidiu acertadamente quando concluiu que mesmo a existir o impedimento previsto no art. 55.º, n.º 1, al. l) do CCP quanto à aí Recorrente B..., aqui Recorrida, o mesmo deveria ser relevado, em harmonia com o disposto no art. 55.º-A, n.ºs 2 e 3 do mesmo CCP. Com o que terá de improceder o recurso integralmente.

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71. Anexa-se sumário, elaborado de acordo com o disposto no n.º 7 do artigo 663.º do CPC.

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 IV. Decisão

Pelo exposto, acordam em conferência os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso e confirmar o acórdão recorrido.

Custas pela Recorrente, cujo decaimento foi integral.

Notifique.

Lisboa, 6 de novembro de 2024. – Pedro José Marchão Marques (relator) – José Augusto Araújo Veloso – Helena Maria Mesquita Ribeiro.