Processo 9504/22.3T8LSB.E1

Acordam no Tribunal da Relação de Évora:
I. Map Engenharia, Lda, intentou a presente acção contra Caminhos de Santiago - Imobiliária, SA, formulando os seguintes pedidos:

«a) Seja expressamente reconhecido o acionamento da garantia bancária n.º 2017.01564 pela Ré como ilícito;

b) Seja a Ré condenada no pagamento da quantia global de € 257.118,39 (duzentos e cinquenta e sete mil, cento e dezoito euros e trinta e nove cêntimos), sendo € 82.118,39 (oitenta e dois mil cento e dezoito euros e trinta e nove cêntimos) a título de danos patrimoniais, e € 175.000,00 (cento e setenta e cinco mil euros) a título de danos não patrimoniais, ao abrigo dos arts. 496.º, 798.º do Código Civil e do art. 296.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, acrescido de juros moratórios vincendos, calculados à taxa legal, desde a citação até efetivo e integral pagamento».

Alegou para tanto, no essencial, que:

- A. e R. celebraram um contrato de empreitada;

- terminada a obra de execução das fachadas e exteriores pala A., aquela foi objecto de recepção provisória parcelar em 11.07.2017, com listagem de defeitos e faltas, onde se inclui a falta de camada final de acabamento prevista em projecto.

- trata-se de trabalho que os intervenientes haviam decidido não realizar, tendo em conta o estado real das fachadas do edifício (o projecto não era exequível), desconhecido aquando da realização do projecto.

- tendo sido executada uma solução alternativa que não previa a camada em falta.

- a R. optou pela demolição integral do reboco existente, com posterior aplicação de um novo reboco e a aplicação de rede de fibra de vidro nas zonas de maiores espessuras, antecedido de aplicação de argamassa ligante nas superfícies lisas com as de betão armado.

- do que deu conhecimento à R. e à fiscalização, estando a R. consciente de que a solução iria apenas minimizar as patologias, sem garantias, dados os problemas estruturais existentes, como era do conhecimento da fiscalização.

- esta solução deu origem a trabalho extracontratual.

- a fiscalização nunca demonstrou discordância.

- a R., na recepção provisória, aceitou os trabalhos no estado em que se encontravam.

- tendo sido prestada caução (garantia autónoma, esta foi accionada pela R., contrariando o cumprimento integral pela A., e sem conceder prazo para a A. reparar defeitos.

- o accionamento da garantia é ilegítimo pois a A. não incumpriu, não tendo a R. interpelado a A., ou a notificado do incumprimento definitivo ou da resolução do contrato.

- a R. encontrava-se numa situação económica débil à data do accionamento da garantia, accionando a garantia para se capitalizar.

- o accionamento da garantia causou danos, que a A. descreve.

A R. contestou, tendo, além de impugnado a alegação da A., sustentado, em resumo, que:

- estava a Autora obrigada a realizar a picagem do reboco da fachada que se encontrasse em más condições, procedendo depois à aplicação de novo reboco e uma camada final de reboco armado em toda a área da fachada.

- a A. conhecia o estado da fachada.

- a A. não aplicou a camada final (reboco delgado armado em toda a área da fachada).

- a R. consentiu na solução aplicada pela A. na condição de esta se responsabilizar pela sua adequação.

- e foi indicado à A. que a última camada de reboco armado seria sempre necessária.

- a fachada apresentou depois fissuras e destacamento da pintura.

Imputou ainda à A. a litigância de mé fé.

Após incidências processuais e a audiência prévia, realizou-se a audiência de julgamento, tendo sido depois proferida sentença que julgou improcedente a acção, absolvendo «a R. do pedido».

Desta sentença interpôs recurso a A., formulando as seguintes conclusões:

A. Na sentença recorrida, o Tribunal a quo incorreu em erro na apreciação da prova e no julgamento da matéria de facto quanto aos pontos 15, 16, 17, 22 e 47 dos factos provados e quanto aos pontos 1, 2 e 3 dos factos não provados, bem como em erro de julgamento na aplicação do direito aos factos.

IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO

1. Do ponto 15 da matéria de facto provada

B. Resultando dos pontos 10 a 13 dos factos provados que o parecer do LNEC foi solicitado pela Ré, que esta era a respetiva destinatária e que a escolha da solução a adotar competia ao Dono da Obra, bem como do ponto 14 dos factos provados que, perante as três soluções de reparação apresentadas pelo LNEC, foi a Ré quem optou pela terceira solução proposta, a referência à Autora constante do ponto 15 configura mero um lapso material.

C. Deve, por isso, o ponto 15 dos factos provados passar a ter a seguinte redação: “15. Optando a Ré pela terceira proposta, segundo o parecer do LNEC, seria necessário realizar a seguinte sequência de operações: (...)”.

2. Do ponto 16 dos factos provados e do ponto 1 dos factos não provados

D. O Tribunal a quo considerou provado que “A Autora constatou que o reboco das fachadas estava em estado de degradação muito elevado, sendo as argamassas de reboco utilizadas anteriormente de má qualidade e as espessuras existentes maiores do que as esperadas”, tendo julgado não provado que, aquando do início dos trabalhos nas fachadas, a Autora, a Ré e a fiscalização se aperceberam que os trabalhos previstos no projeto não eram exequíveis.

E. Porém, dos depoimentos de Eng.º AA [prestado em 22.05.2025, com duração total de 00:53:00, entre 00:07:59 e 00:21:15] e de Eng.º BB [prestado em 26.05.2025, com duração total de 02:09:41, entre 00:03:35 e 00:05:38 e entre 00:16:46 e 00:21:41], resulta que o estado real das fachadas apenas foi conhecido após o início dos trabalhos e que a solução prevista em projeto se revelou inexequível.

F. Também segundo o Doc. 9 junto com a petição inicial (ponto 18-A dos factos provados), foi comunicada à fiscalização a existência de desaprumos entre 7,8 cm e 9 cm. Mais tarde em 22.11.2017 (ponto 36 dos factos provados), a Enescoord reconhece que “o estado encontrado pela MAP ultrapassou a sua previsão”.

G. No mesmo sentido depuseram os legais representantes da Autora, Eng.º CC [em 03.06.2025, com duração total de 00:54:36, entre 00:37:38 e 00:39:48], e Eng.º DD [em 03.06.2025, com duração total de 00:57:08, entre 00:07:52 e 00:13:03].

H. Da prova gravada e documental referida resulta, não só a degradação existente, mas também que tal realidade apenas foi detetada após o início dos trabalhos nas fachadas, que essa circunstância tornou inexequível a solução preconizada no projeto, e que tal situação foi prontamente comunicada à fiscalização.

I. Deve, por isso, o ponto 16 dos factos provados passar a ter a seguinte redação: “16. Após o início dos trabalhos, a Autora constatou que o estado real das fachadas não era o esperado, pois o reboco das fachadas estava em estado de degradação muito elevado, sendo as argamassas de reboco utilizadas anteriormente de má qualidade e as espessuras existentes consideravelmente maiores do que as esperadas, o que prontamente comunicou à fiscalização de obra, concluindo que os trabalhos previstos em projeto não eram exequíveis.”

J. Deve ainda ser julgado provado o facto constante do ponto 1 dos factos não provados, com a seguinte redação: “Aquando do início dos trabalhos nas fachadas, tanto a Autora como a Ré e os elementos da fiscalização se aperceberam de que os trabalhos previstos no projeto não seriam exequíveis.”

3. Dos pontos 17, 22 e 47 dos factos provados e dos pontos 2 e 3 dos factos não provados

K. Nos pontos 17, 18, 22 e 47 dos factos provados, o Tribunal a quo considerou que a solução aplicada às fachadas foi escolhida pela Autora e apenas tolerada pela Ré.

L. Todavia, dos factos provados 18-A, 19, 24, 25 e 48 resulta que a Autora comunicou à fiscalização a solução alternativa que propunha executar, e que essa solução foi analisada pela Enescoord, enquadrada e discutida tecnicamente, e admitida/aprovada cerca de mês e meio antes do prazo contratual de conclusão dos trabalhos, não resultando da matéria de facto provada que existisse atraso da obra nessa data, ou que a Enescoord tenha

invocado quaisquer atrasos como fundamento da aprovação da solução.

M. A testemunha Eng.º EE, da Enescoord referiu expressamente que tinha aceitado a solução alternativa proposta [em 03.11.2025, com duração total de 00:37:45, entre 00:30:48 e 00:35:31] e que reconheceu também, no email de 22.11.2017, que o estado de degradação das fachadas, encontrado pela Autora, “ultrapassara a sua previsão”, e bem assim que o reboco aplicado pela Autora tinha “características muito superiores” ao anteriormente existente (ponto 36 dos factos provados).

N. A prova produzida impõe, assim, que a solução não seja qualificada como mera tolerância da Ré, antes se devendo considerar que a mesma foi aceite, pelo menos implicitamente, embora sujeita à condição de aplicação de reboco delgado armado.

O. Assim, deve ser alterada a resposta dada aos pontos 17, 22 e 47 da matéria de facto provada, que deve ser reformulado, de modo a refletir a aceitação pela Ré da solução proposta pela Autora de substituição integral do reboco e aplicação de camadas base SP22 e HI19, na condição de ser aplicada uma camada de reboco delgado armado, passando, assim, os mesmos ter a seguinte redação:

“17. A Autora propôs a demolição integral do reboco existente, com posterior aplicação de um novo reboco, com argamassa MH19 – Reboco Hidrófugo à base de cal e cimento para exterior, do fabricante Fassa Bortolo.”

“22. A Autora iniciou os trabalhos nas fachadas, aplicando a solução proposta.”

“47. A solução proposta pela Autora foi aceite pela Ré, dada a garantia da Autora de que a solução aplicada se mostrava adequada, e na condição de ser contemplada a aplicação de uma camada final de reboco delgado armado”.

P. De igual modo, entende a Autora que os pontos 2 e 3 dos factos não provados devem ser considerados provados, sendo assim aditados à lista de factos provados, nos seguintes termos:

“A Ré, diretamente ou por intermédio da Enescoord, aprovou a solução seguida pela Autora para realizar a obra”;

“Os elementos da fiscalização nunca demonstraram qualquer discordância face à solução adotada e a ser aplicada, de remoção total do reboco e aplicação de camadas de base SP22 e MH19, em conformidade com o parecer da Fassa Bartolo, desde que fosse contemplada a aplicação de uma camada final de reboco delgado armado”.

4. Do conhecimento pela Ré das limitações estruturais da solução adotada, do acordo alcançado e dos pontos 4 e 5 dos factos não provados

Q. Resulta dos pontos 12, 13 e 14 dos factos provados que o parecer do LNEC identificou patologias relevantes nas fachadas, associadas a assentamentos diferenciais e problemas estruturais, tendo igualmente assinalado que a solução escolhida pela Ré (mais económica) comportava riscos, não eliminava as causas das anomalias e pressupunha manutenção periódica.

R. Resulta ainda dos pontos 17, 18, 19 e 20 dos factos provados que a solução posteriormente aplicada pela Autora teve por base o parecer técnico da Fassa Bortolo, no qual se alertava para a existência de “gravíssimos problemas estruturais” e para a impossibilidade de garantir a eliminação definitiva das patologias, tendo tal informação sido transmitida à fiscalização de obra.

S. Sobre esta matéria depôs a testemunha Eng.º AA [em audiência de 22.05.2025, com duração total de 00:53:00, entre 00:20:31 e 00:24:40 e entre 00:25:24 e 00:26:06], explicando que os problemas estruturais existentes podiam originar o reaparecimento de fissuração e o legal representante da Autora, Eng.º DD, [em audiência de 03.06.2025, com duração total de 00:57:08, entre 00:53:59 e 00:56:58], que explicou que, tendo a Ré optado por não intervir estruralmente, não poderia a Autora ser responsabilizada por fissuração decorrente desses defeitos, esclarecendo ainda que a Autora, apesar de garantir a adequação da solução à situação em causa, nunca garantiu o resultado, i.e., que as fissuras não voltariam a surgir.

T. Assim, i) a intervenção escolhida não reforçava estruturalmente a fachada; ii) não eliminava as solicitações cíclicas existentes; e iii) apenas melhorava temporariamente o comportamento exterior, sendo a eventual reaparição de microfissuras um risco conhecido e assumido.

U. Pelo exposto, conclui-se que deve ser aditado à matéria de facto provada o seguinte facto: “A solução aplicada tinha natureza essencialmente mitigadora, implicando manutenção periódica e não eliminando definitivamente o risco de fissuração.”

V. Relativamente ao acordo de fecho de contas da empreitada, cumpre referir que, conforme resulta dos pontos 21, 37 e 38 da matéria de facto provada, e foi também explicado pelo legal representante da Autora, Eng.º DD [em audiência de 03.06.2025, com duração total de 00:57:08, entre 00:21:15 e 00:22:16, entre 00:28:35 e 00:32:07 e entre 00:35:53 e 00:37:53] a alteração da solução gerou um trabalho extracontratual, no valor de €54.426,63, que nunca chegou a ser liquidado pela Ré, na medida em que as partes acordaram que esse valor seria assumido pela Autora e que, em contrapartida, não seria executada mais qualquer intervenção pela Autora (incluindo a camada de reboco delgado armado), sendo efetuada a receção provisória da obra sem reservas pelas partes, mesmo admitindo-se que poderiam surgir pequenas microfissuras (que eram bastante prováveis, dados os problemas estruturais do edifício) que ficariam excluídas da garantia de obra.

W. O exposto foi corroborado pelo Eng.º BB [depoimento prestado em 26.05.2025, com uma duração de 02:09:41, de 01:00:30 a 01:02:06, e de 01:16:38 a 01:21:25], e pelo Eng.º AA [depoimento prestado em 22.05.2025, com uma duração de 00:53:00, de 00:31:21 a 00:32:06].

X. A interpretação do acordo celebrado pelas partes não pode ser desligada do contexto técnico em que surgiu: sabendo-se que a intervenção não eliminava a causa estrutural das anomalias, foi acordada a receção da obra sem reservas, i.e., no estado em que esta se encontrava e sem que a Autora voltasse a intervir na fachada ou prestasse garantia quanto à ausência futura de microfissuras.

Y. Mais: na proposta inicial da fiscalização (email de 22.11.2017), previa-se uma condição especial de garantia, mas tal condição foi retirada da contraproposta da Autora (email de 04.12.2017) e não voltou a ser mencionada quando a Enescoord aceitou essa contraproposta (email de 19.12.2017, ponto 38), reforçando que, no acordo final, a Autora deixou de ter essa obrigação.

Z. Quanto os alegados danos existentes na fachada do Hotel, a testemunha BB explicou que as fotografias juntas como Doc. 7 da contestação foram por si reunidas e em causa estão microfissuras inferiores a 1 mm, excluídas da garantia [depoimento prestado pela testemunha BB na sessão de julgamento de 26.05.2025, com uma duração de 02:09:41, de 01:21:26 a 01:27:55].

AA. Assim, a prova produzida (emails de dezembro de 2017 – factos provados 37 e 38; Doc. 14 da PI; Doc. 7 da contestação; declarações de parte DD; testemunhas Eng.º BB e Eng.º AA) permite concluir que: (1) a Autora não executaria trabalhos adicionais futuros na fachada; e (2) no âmbito da garantia, não repararia microfissuras decorrentes do comportamento estrutural do edifício.

BB. Assim, eventuais intervenções posteriores promovidas pela Ré (v.g. trabalhos contratados a FF, Doc. 9 da contestação) não poderiam ser imputadas à Autora, por inexistir obrigação de nova intervenção e por estar excluída a responsabilidade por microfissuras.

CC. Devem, por isso, ser julgados provados os factos constantes dos pontos 4 e 5 dos factos não provados, passando a constar da matéria de facto provada com a seguinte redação (que é aliás coerente com o ponto 28 dos factos provados):

“No âmbito da garantia da obra a Autora procedeu à reparação de todos os defeitos identificados e reclamados pela Ré que eram da responsabilidade da Autora.”;

“A Ré não procedeu a qualquer reparação que fosse responsabilidade da Autora.”

DA IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE DIREITO

DD. O Tribunal a quo considerou que o elemento decisivo para a decisão da causa residia na interpretação do acordo de fecho de contas celebrado em dezembro de 2017, por ser na sequência de factos posteriores a esse fecho de contas que a Ré acionou a garantia. Contudo, concluiu que desse acordo não resultava a exclusão da obrigação da Autora de proceder futuramente à aplicação do reboco delgado armado.

EE. A Recorrente diverge da sentença recorrida quanto à delimitação do objeto do acordo de dezembro de 2017, à qualificação da dinâmica negocial que conduziu à sua celebração, à interpretação do respetivo conteúdo e à conclusão sobre a existência de incumprimento imputável à Autora.

FF. Ao contrário do que entendeu o Tribunal a quo, o email de 22.11.2017, referido no ponto 36 dos factos provados, consubstanciou uma proposta negocial da Enescoord, em representação da Ré, que continha dois cenários alternativos, ambos incluindo a referência à “especial condição de garantia” quanto ao comportamento do reboco.

GG. O email de resposta da Autora, de 04.12.2017, referido no ponto 37 dos factos provados, não correspondeu à aceitação dessa proposta, antes contendo alterações substanciais quanto ao fecho de contas, à responsabilidade futura da Autora e ao regime de garantia da fachada.

HH. Nos termos do artigo 233.º do Código Civil, a resposta que contenha modificações à proposta equivale à sua rejeição e vale como nova proposta. Nesta medida, errou o Tribunal a quo ao considerar o email de 04.12.2017 como aceitação das condições do email de 22.11.2017, pois a Autora rejeitou os termos essenciais e apresentou uma verdadeira contraproposta.

II. O acordo apenas se formou quando, através do email de 19.12.2017 referido no ponto 38 dos factos provados, a Ré declarou existir acordo com base na proposta apresentada pela Autora em 04.12.2017.

JJ. O conteúdo contratualmente vinculativo do acordo corresponde, assim, ao conteúdo da proposta da Autora aceite pela Ré e não ao das propostas preliminares de 22.11.2017.

KK. Dessa proposta resultava expressamente que a Autora não realizaria novas intervenções na fachada, que a receção da obra ocorreria sem reservas e que as microfissuras associadas ao comportamento estrutural do edifício ficariam excluídas da garantia.

LL. À luz do artigo 236.º do Código Civil, um declaratário normal colocado na posição da Ré, ao receber da Autora uma proposta que: i) anulava o trabalho extracontratual da fachada; ii) previa que não seria efetuada qualquer intervenção adicional na fachada por parte da Autora; iii) excluía da garantia as microfissuras que viessem a surgir nas fachadas; e iv) estabelecia a aceitação da obra nos termos em que se encontrava, sem quaisquer reservas, ao confirmar haver acordo com base nessa proposta, só poderia razoavelmente concluir que estava a aceitar o encerramento definitivo da questão da intervenção futura na fachada por parte da Autora.

MM. A interpretação acolhida na sentença implica admitir que a Ré aceitou uma proposta que excluía futuras intervenções da Autora na fachada e que, simultaneamente, conservou o direito de exigir precisamente essas intervenções. Tal interpretação não encontra correspondência no texto do acordo nem no comportamento negocial das partes.

NN. Mostra-se assim manifestamente incoerente sustentar que a Ré aceitou essa proposta de fecho de contas acreditando que a “especial condição de garantia” ainda estava subjacente a tal acordo. Tal interpretação, não só seria incoerente com o conteúdo do negócio jurídico como esvaziaria, por completo, a condição de não intervenção futura na fachada por parte da Autora, assim como a aceitação, sem reservas, da obra no estado em que se encontrava (condições que, note-se, foram expressamente aceites pela Ré) – não podendo, por isso, admitir-se como válida, nem oponível à Autora enquanto declarante, nos termos do art.º 236º, nº 1, in fine, do Código Civil.

OO. A vontade objetivamente cognoscível e razoável da Autora na proposta de 04.12.2017 foi pôr termo definitivo ao diferendo, assumindo custos, mas excluindo novas intervenções e responsabilidade por fenómenos previsíveis.

PP. A interpretação do Tribunal a quo a admitir-se, conduziria a uma dupla penalização: a de negar à Autora o pagamento dos trabalhos realizados e exigir-lhe, ainda assim, a realização de trabalhos adicionais.

QQ. A interpretação da Recorrente é, assim, a única compatível com a economia global do contrato, e com o disposto no artigo 237º do Código civil.

RR. Interpretado de acordo com os artigos 236.º e 237.º do Código Civil, o acordo de dezembro de 2017 tem natureza claramente compositiva, próxima da transação prevista no artigo 1248.º do Código Civil, implicando concessões recíprocas e encerramento definitivo do diferendo existente entre as partes.

SS. Não subsistindo qualquer obrigação da Autora de proceder posteriormente à aplicação de reboco delgado armado, não ocorreu incumprimento contratual imputável à Autora, nos termos do artigo 798.º do Código Civil e, consequentemente, o acionamento da garantia bancária pela Ré foi ilícito.

TT. Mais: tendo a Ré acionado a garantia para obter o cumprimento de uma obrigação que havia sido afastada pelo acordo alcançado em dezembro de 2017, tal atuação mostra-se contrária ao princípio da boa-fé e integra abuso do direito, nos termos dos artigos 334.º e 762.º, n.º 2, do Código Civil.

UU. Assim, se a Ré acionou a garantia para obter execução de obrigação que sabia ter sido afastada pelo acordo de dezembro de 2017, tal é contraditória com o próprio acordo celebrado e viola o princípio da boa-fé (art. 762.º, n.º 2, do Código Civil), integrando abuso do direito, devendo concluir-se pela ilicitude do acionamento da garantia.

VV. Ao decidir em sentido diverso, a sentença recorrida violou os artigos 233.º, 236.º, 237.º, 334.º, 405.º, 406.º, 762.º, 798.º e 1248.º do Código Civil, devendo, por isso, a sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que julgue procedente a ação, reconheça a inexistência de incumprimento imputável à Autora, declare ilícito o acionamento da garantia bancária e condene a Ré no pagamento à Autora da quantia de €82.118,39, acrescida dos respetivos juros de mora, nos termos peticionados.

A R. respondeu, pugnando pela manutenção da sentença recorrida.

II. O objecto do recurso determina-se pelas conclusões da alegação do recorrente (art. 635º n.º4 e 639º n.º1 do CPC), «só se devendo tomar conhecimento das questões que tenham sido suscitadas nas alegações e levadas às conclusões, a não ser que ocorra questão de apreciação oficiosa».

Assim, importa avaliar:

- a impugnação da decisão sobre a matéria de facto.

- a desconformidade do accionamento da garantia pela recorrida.

III. 1. A recorrente cumpriu os ónus de impugnação decorrentes do art. 640º n.º1 e 2 do CPC (considerando que os factos impugnados de forma agrupada têm entre si suficiente ligação para permitir aquela forma de impugnação).

2. A impugnação dirige-se primeiramente ao facto 15. É notório que está em causa um erro na identificação da parte, o que a recorrida também aceita. Donde se dever proceder à modificação pretendida.

3. A recorrente impugna a decisão sobre a matéria de facto quanto ao facto 16, a que pretende ver dada outra redacção, e quanto ao facto não provado 1, que pretende ver dado como provado.

Aquele facto 16 tem a seguinte redacção:

A Autora constatou que o reboco das fachadas estava em estado de degradação muito elevado, sendo as argamassas de reboco utilizadas anteriormente de má qualidade e as espessuras existentes maiores do que as esperadas.

A recorrente pretende atribuir-lhe a seguinte redacção:

Após o início dos trabalhos, a Autora constatou que o estado real das fachadas não era o esperado, pois o reboco das fachadas estava em estado de degradação muito elevado, sendo as argamassas de reboco utilizadas anteriormente de má qualidade e as espessuras existentes consideravelmente maiores do que as esperadas, o que prontamente comunicou à fiscalização de obra, concluindo que os trabalhos previstos em projeto não eram exequíveis.

Os elementos sublinhados correspondem às inovações que a recorrente sustenta.

Além disso, pretende ainda a recorrente que se considere como provada a matéria do facto não provado 1, com a seguinte redacção:

Aquando do início dos trabalhos nas fachadas, tanto a Autora, como a Ré e os elementos da fiscalização se aperceberam que os trabalhos previstos no projeto não seriam exequíveis.

3.1. Do depoimento da testemunha AA (director de obra da recorrente e que acompanhou a obra em causa), que se mostrou objectivo, decorre que a situação do reboco (em si não controvertida) foi constatada após o início dos trabalhos, e que não correspondia ao que esperavam. Tal asserção é razoável, face aos dados que expôs (a situação não era visível, só ao mexerem na fachada se torna perceptível a situação subjacente) e não foi realmente contrariada por outros meios de prova (tendeu a ser, ao invés, corroborado pelo depoimento da testemunha BB, embora esta sem nunca evidenciar a sua razão de ciência; o mesmo vale, aliás, para as declarações de parte). A circunstância de constar do contrato que a recorrente inspeccionou e verificou o local da empreitada, que conhece de modo perfeito, não invalida a asserção por não se tratar de afirmação específica (não podendo valer como confissão de facto contrário ao que agora se discute) [1], e ser compatível com uma avaliação realizada sem verificação da situação subjacente ao reboco. Nota-se que aqui apenas releva o valor probatório da declaração. Assim, pode acolher-se este complemento factual.

Do depoimento daquela testemunha AA decorre que tal situação foi comunicada à fiscalização da obra. A impugnação factual visa dar por assente esta comunicação como acto imediato, logo após a constatação da situação. Esta asserção foi contrariada pelo depoimento da testemunha GG (integrado na empresa fiscalizadora da obra, e obra que acompanhou nesse âmbito), igualmente objectivo e claro, do qual decorre que a situação é apreendida pela fiscalização quando se apercebe de uma intervenção excessiva na fachada, o que motivou uma reacção (e não em virtude de qualquer comunicação imediata). Tal asserção é ainda sustentada pela testemunha EE (sócio e gerente da entidade fiscalizadora), embora em termos que não permitem assegurar de que forma tem conhecimento deste aspecto da situação.

Inexistem outros depoimentos/declarações relevantes nesta parte, por terem um acompanhamento distanciado da situação. A testemunha BB apenas conhecia a situação a partir do estudo do processo (director do departamento de garantia da recorrente, interveio essencialmente no período de garantia, posterior à realização da obra). O mesmo vale para os depoimentos de parte de HH e II (gerentes da recorrente), no sentido de que não tinham um conhecimento directo e próximo da situação - para além de ser patente alguma subjectividade e parcialidade, em particular quanto ao primeiro depoente, natural dada a ligação dos depoentes aos eventos, mas que acaba por erodir naturalmente o capital de convencimento atribuível às suas declarações.

Dos elementos documentais dos autos decorre que em 02.03.2017 a recorrente estava a diligenciar pela solução alternativa junto da Fassa Bartolo (email de 02.03.2017), mas apenas se conhecem comunicações formais à recorrida em 04.04.2017 – pedido de esclarecimento com essa data [2] e email, com a mesma data, de JJ para GG. Neste segundo email afirma-se que foi na data desse email (04.04.2017) que foi verificado o problema (embora nele se referiam apenas desaprumos), o que deixa por perceber o sentido do aludido email de 02.03.2017 (que, face aos depoimentos, só se justifica em função da situação da fachada) e retira valor à afirmação em causa.

A análise destes dados, e não sendo possível atribuir ao depoimento da testemunha AA um valor persuasivo acrescido, não permite acolher a modificação pretendida.

3.2. No que toca à parte final da impugnação, associa-se igualmente ao facto não provado impugnado, e visa essencialmente dar conta da inexequibilidade da obra na fachada tal como prevista no projecto.

Do depoimento da aludida testemunha AA, e da testemunha BB (embora com a limitação aludida, mas aqui relevante por reportar a percepção da recorrente), ou dos representantes da recorrente, decorre que esta recorrente considerou que a obra não era exequível. Deste ponto de vista, ou seja, atendendo apenas à posição da recorrente, inexiste prova que contrarie essa sua convicção.

Já inexiste qualquer prova que ateste que essa convicção era partilhada pela recorrida e pela fiscalização. Pelo contrário, tal foi abertamente contrariado pelo depoimento da aludida testemunha GG.

A descrição proposta suscita ainda um problema adicional, atinente à formulação usada. A inexequibilidade aponta para uma impossibilidade de realização da intervenção projectada. Apesar de sustentada pela testemunha AA, esta acabou por explicitar que era possível realizar a operação acordada, embora não fosse ajustada por não ser adequada nem resolver os problemas detectados. A testemunha GG considerou ser possível realizar a intervenção – sendo que o email da recorrida de 06.04.2017, no qual reage à comunicação dos desaprumos, também realça que o projecto não prevê apenas um enchimento de 1 cm, mas envolve também a preparação da base para receber o novo revestimento (tendo sido dito pela testemunha que se previa a necessidade de retirar reboco em certas zonas, mas não em toda a fachada como a recorrente estava a fazer).

Donde que apenas se possa ter como demonstrado que a recorrente considerou que não seria adequado realizar a obra na fachada tal como constava do projecto.

Assim, o facto 16 passa a ter a seguinte redacção:

Após o início dos trabalhos, a Autora constatou que o estado das fachadas não era o esperado, pois o reboco das fachadas estava em estado de degradação muito elevado, sendo as argamassas de reboco utilizadas anteriormente de má qualidade e as espessuras existentes maiores do que as esperadas, tendo considerado que os trabalhos previstos em projeto não eram adequados.

E mantém-se como não provado o facto 1 do elenco de factos não provados.

4. A recorrente impugna depois os factos 17, 22 e 47 dos factos provados, e os factos 2 e 3 do elenco de factos não provados.

Têm a seguinte redacção:

17 - A Autora optou pela demolição integral do reboco existente, com posterior aplicação de um novo reboco, com argamassa MH19 – Reboco Hidrófugo à base de cal e cimento para exterior, do fabricante Fassa Bortolo.

22 - A Autora iniciou os trabalhos nas fachadas, aplicando a solução pela qual optou.

47 - A solução escolhida pela Autora foi tolerada pela Ré face aos atrasos na realização da obra e à necessidade de o hotel abrir no período do Verão, bem como à garantia da Autora de que a solução aplicada se mostrava adequada.

2 não provado - A Ré aprovou expressamente a solução seguida pela Autora para realizar a obra.

3 não provado - Os elementos da fiscalização da obra nunca demonstraram qualquer discordância face à solução adotada e a ser aplicada.

Pretende que os factos provados passem a ter a seguinte redacção:

17 - Autora propôs a demolição integral do reboco existente, com posterior aplicação de um novo reboco, com argamassa MH19 – Reboco Hidrófugo à base de cal e cimento para exterior, do fabricante Fassa Bortolo.

22 - Autora iniciou os trabalhos nas fachadas, aplicando a solução proposta.

47 - A solução proposta pela Autora foi aceite pela Ré, dada a garantia da Autora de que a solução aplicada se mostrava adequada, e na condição de ser contemplada a aplicação de uma camada final de reboco delgado armado.

E pretende que os factos não provados tenham a seguinte redacção:

2 - A Ré, diretamente ou por intermédio da Enescoord, aprovou a solução seguida pela Autora para realizar a obra.

3 - Os elementos da fiscalização nunca demonstraram qualquer discordância face à solução adotada e a ser aplicada, de remoção total do reboco e aplicação de camadas de base SP22 e MH19, em conformidade com o parecer da Fassa Bartolo, desde que fosse contemplada a aplicação de uma camada final de reboco delgado armado.

Os elementos sublinhados representam as alterações pretendidas.

4.1. A modificação dos verbos optar/escolher pelo verbo propor é irrelevante. Nada altera. Acresce que a recorrente propôs, mas também optou/escolheu, por a implementação dos trabalhos não corresponder a opção da recorrida (como decorre dos depoimentos das testemunhas AA e GG). Não se justifica, pois, qualquer intervenção, por se tratar de acto inútil (art. 130º do CPC).

4.2. No facto 47, o elemento essencial da alteração radica na introdução da aceitação da alteração pela recorrida.

Trata-se de matéria não provada. De um lado, tal não deriva dos depoimentos prestados. A testemunha AA afirmou que a recorrida nunca explicitamente aprovou a solução. A testemunha GG afirmou que a proposta da recorrente nunca foi validada, o que foi igualmente afirmado pela testemunha EE. Nenhum outro depoente ou declarante sustentou realidade diversa. Mesmo DD, gerente da recorrente, admitiu que pensa que não houve uma autorização expressa. De outro lado, deve levar-se em conta que o projecto previa a aplicação de uma camada final de 1 cm. A solução implementada pela recorrente não contemplava essa camada final. Trata-se de asserções pacíficas, não discutidas. Afirmar que a recorrida aceitava a solução proposta implicava afirmar que prescindia daquela camada final. Ora, aquelas testemunhas AA e GG afirmaram, a primeira, que a recorrida manteve sempre o mesmo discurso, exigindo o cumprimento do projecto, e a segunda reiterou que sempre exigiram a camada final. Tal deriva ainda de comunicações efectuadas e documentadas no processo (v.g. emails de 06.04.2017 ou 19.05.2017 de GG, ou acta de reunião de 23.05.2017, ou email de 29.05.2017 onde se rejeitam os trabalhos a mais correspondentes à fachada por não aprovados, ou emails de 31.05.2017 ou de 01.06.2017).

De outro lado, o email de 06.04.2017 (facto 24) não contém qualquer aceitação, ainda que condicionada, pois nele se diz, por exemplo, ser ainda necessário apresentar uma solução completa que integre a camada final; e que nenhuma solução seria validada sem uma prescrição formal de todo o sistema de fachada, subscrita pelo director de qualidade da empresa fornecedora.

E o email de 19.05.2017, embora refira uma aprovação parcial, insiste na falta de realização da camada final, a qual fazia parte de uma solução completa. Aliás, este email reporta a «aprovação parcial» ao email de 06.04.2017, que não contém, realmente, uma aprovação parcial, mas antes a afirmação da insuficiência da solução da recorrente. Assim, aquela aprovação parcial é apenas uma tradução da insuficiência da solução apresentada, não uma sua aceitação, ainda que condicionada. Aliás, em emails subsequentes ainda se refere i. que a solução prevista depende do reboco final, inevitável, e ii. que a solução alternativa, que não contempla o reboco final, depende ainda de avaliação pelo LNEC, o que contraria uma aprovação/aceitação, ainda que parcial (de 01.06.2017 – facto 26) Ou ainda, rejeitando trabalhos a mais, que a solução em causa não foi nem será aprovada (email de 29.05.2017).

O que existiu foi uma proposta final da recorrida, no âmbito do acerto de contas, que levava em conta a possibilidade, condicional, de o reboco final não ser aplicado. Mas trata-se aí de realidade distinta.

Naturalmente, esta constatação (falta de prova de uma aceitação por parte da recorrida), prejudica a justificação para aquela aceitação que a recorrente pretende ver descrita: não existe justificação para uma aceitação que se não demonstra.

O exposto também justifica a inadmissibilidade do acolhimento da pretensão atinente ao facto descrito em 2 dos factos não provados.

No que toca à justificação descrita no facto 47 para a tolerância ou falta de reacção, que a impugnação, embora de forma implícita, pretende ver excluída, trata-se de asserção razoável a partir do contexto da obra e dos depoimentos indicados na sentença recorrida. Notando-se que o contexto em causa, de pressão para andamento da obra [3], foi, nomeadamente, referido pelas testemunhas BB e GG. Mais se notando que os atrasos, contra o que simplisticamente sustenta a recorrente, não são perceptíveis apenas quando se aproxima ou ultrapassa o termo do prazo, sendo igualmente diagnosticáveis no confronto entre o planeamento da obra e a execução efectivamente implementada. Atrasos que são também objecto de referências em documentos juntos ao processo: v. o email de 01.06.017, descrito em 26 dos factos provados, mas também, logo em 18.04.2017, email da recorrida (da fiscalização) a manifestar preocupação com prazos e timings da obra (descrevendo as situações em causa), a que se segue email de AA no qual procura justificar atrasos existentes; ou a acta da reunião de 23.05.2017, onde se refere que o andamento da obra não se ajusta «às novas datas acordadas», o que indica que as datas originais até já teriam sido modificadas. Aliás, a recorrida acaba por, em momento subsequente, não exigir a realização daquele reboco final justamente porque a sua execução, no momento em causa, é incompatível com a abertura do hotel, atentos os atrasos existentes (v. email de 01.06.2017, 23.11 hrs.).

4.3. No que toca ao ponto 3 dos factos não provados, a afirmação absoluta da falta de discordância suscita alguma dificuldade pelo carácter algo amplo ou ambíguo da expressão. Nos termos pretendidos, tem um alcance muito amplo e parece envolver mais uma qualificação de comportamentos dispares entre si do que uma realidade exacta e precisa. Como quer que seja, a afirmação, no sentido pretendido, não é exacta. Com efeito, a testemunha GG afirmou que interpelou a recorrente sobre os trabalhos, por não corresponderem ao projectado. Afirmou também que a remoção de todo o reboco não era necessária. E disse ainda, por fim, que alertaram a recorrente para o facto de a intervenção realizada não ser necessária. Não se trata de condutas que correspondam a uma falta de discordância. Pelo contrário. Também a testemunha EE sustentou realidade semelhante. O mesmo decorre das comunicações já referidas, onde se chama a atenção para o desajustamento dos trabalhos realizados face ao acordado.

Do mesmo modo, a aplicação da camada final não surge, como pretende a recorrente na formulação que propõe, como um elemento adicional que a recorrida adita aos trabalhos que a recorrente desenvolve e de que a recorrida não discorda, mas da solução projectada que em primeira via a recorrida pretendia. Tal decorre dos aludidos depoimentos das testemunhas GG e EE, e dos elementos documentais já referidos quanto à exigência da aplicação daquela camada final.

Não pode ser, pois, acolhida esta impugnação.

5. A recorrente pretende ver dar como provada a matéria descrita em 4 e 5 dos factos não provados, com alterações.

Assim, aquela matéria tem a seguinte redacção:

4 - No âmbito da garantia da obra, a Autora procedeu à reparação de todos os defeitos identificados e reclamados pela Ré.

5 - Não tendo a Ré procedido a qualquer reparação que fosse da responsabilidade da Autora.

Pretende que se dê como provado que:

No âmbito da garantia da obra a Autora procedeu à reparação de todos os defeitos identificados e reclamados pela Ré que eram da responsabilidade da Autora.

Trata-se de formulação que segue a descrição da matéria dada como não provada, salvo quanto ao sublinhado, que constitui um acrescento.

Trata-se, contudo, de matéria a que se não pode, no caso, atribuir natureza factual e como tal ser dada por provada.

De um lado, e sobretudo, a aferição da responsabilidade da recorrente constitui uma questão jurídica, não factual. Afirmar que corrigiu tudo o que era sua responsabilidade e que a recorrida não reparou nada que era responsabilidade da recorrente pressupõe a definição jurídica da responsabilidade da recorrente, daquilo pelo qual responde. E essa é questão jurídica, a avaliar a partir de factos (e não a descrever como se facto fosse). É certo que se admite que certas expressões com conteúdo jurídico, de uso comum [4], possam ser usadas na descrição factual, mas sempre com um limite inultrapassável: o termo jurídico usado não pode corresponder ao cerne do litígio, e muito menos, como no caso, quando a sua utilização conduziria à resolução jurídica do próprio litígio. Pois, dar como provado que reparou o que era sua responsabilidade (ou que aquilo que a recorrida reparou não era responsabilidade da recorrente) equivale a decidir, juridicamente, que a recorrente não era responsável pela reparação da fachada, reparação a que o accionamento da garantia vem reportado.

De outro lado, a própria descrição seria demasiado vaga, por não ter qualquer referente concreto, ignorando-se que reparações estariam em causa. Deste modo, também não deveria ser usada como descrição factual, por não conter qualquer delimitação precisa.

É certo que o facto 28 tem uma redacção semelhante. Mas trata-se, de um lado, de facto não impugnado, e, de outro lado, de facto irrelevante para a avaliação do litígio (o facto 28 relaciona-se com os defeitos existentes à data da recepção provisória - factos 4, 7, 8 e 9 - que aqui se não discutem).

Assim, fica prejudicada esta impugnação.

O que poderia era discutir-se a eliminação dos pontos 4 e 5 dos factos não provados, por não terem natureza factual, mas, considerando que os factos não provados não têm em si qualquer relevo (apenas revelam a falta de demonstração, nada mais), a eliminação seria inconsequente.

6. Por fim, pretende a recorrente que seja aditada a seguinte matéria:

A solução aplicada tinha natureza essencialmente mitigadora, implicando manutenção periódica e não eliminando definitivamente o risco de fissuração.

Esta matéria tem adesão parcial, mas não integral, nos art. art. 49º e 57º da PI, quando nestes se afirma que a recorrida estava consciente de que a solução sugerida seria, apenas, para minimizar as patologias existentes nas fachadas, não apresentando garantias para o futuro.

A menção à natureza mitigadora constitui um juízo valorativo, a evitar. O que poderia relevar era a explicação factual dessa natureza (não alegada nem invocada no recurso).

Quanto ao mais, nota-se que a redacção proposta abandona a consciência (conhecimento) da recorrida sobre a natureza da intervenção (aflorada no art. 49º da PI). Fica apenas a constatação da fragilidade da solução implementada. Considerando que se trata de solução implementada unilateralmente pela recorrente, que se não demonstra a aceitação dessa solução pela recorrida, e até se abandona a alegação de que esta recorrida tinha consciência (conhecia) daquela fragilidade (ou a necessidade de manutenção periódica ou a persistência do risco de fissuração), daqui não deriva nenhum elemento relevante para a responsabilização da recorrida. Donde ser igualmente inútil discutir esta asserção, por não ter reflexos na decisão final.

IV. Tendo em conta o exposto, relevam os factos a seguir descritos, dados como provados e integrados pelas alterações agora fixadas [5] (alterou-se, porém, a ordem descritiva dos factos - mantendo, embora, a numeração constante da sentença recorrida - a fim de os ordenar de modo tendencialmente sequencial).

1. A Autora é uma sociedade comercial por quotas que se dedica à construção de edifícios e empreendimentos imobiliários, projetos de consultoria em arquitetura, engenharia e design, promoção imobiliária e gestão de imóveis, investimentos imobiliários, reabilitação e recuperação de edifícios, compra e venda de imóveis e revenda dos adquiridos para o mesmo fim.

2. Por sua vez, a Ré é uma sociedade comercial anónima que tem como atividade comercial a compra e venda de propriedades rústicas e urbanas e a revenda das adquiridas para esse fim, a conceção e desenvolvimento de projetos imobiliários e turísticos, designadamente o exercício de atividades de hotelaria, similares de hotelaria/restauração, animação turística e turismo rural.

3. No âmbito das respetivas atividades comerciais, a Autora, na qualidade de empreiteira, e a Ré, na qualidade de dona de obra, celebraram, em 01 de fevereiro de 2017, um contrato de empreitada que tinha como objeto a execução da «Obra/Empreitada - Ampliação/Alteração do Hotel Caminhos de Santiago”, sito na Rua Cidade de Beja, Santiago do Cacém.

4. Concluída a obra de execução das fachadas e exteriores, esta foi objeto de receção provisória parcelar em 11 de julho de 2017, conforme auto de receção provisória parcelar ao qual foi anexada uma listagem de defeitos e faltas.

5. As cláusulas quinta, sexta, nona e décima-primeira do contrato de empreitada preveem o seguinte:

“Cláusula Quinta (Declarações e verificações pelo Empreiteiro)

1. O Empreiteiro declara:

a) que, antes de apresentar a sua proposta, inspecionou e verificou o local da Empreitada, o qual conhece de modo perfeito, bem como os planos, plantas, condições e especificações de todos os documentos concursais e contratuais;

b) estar na posse de todas as informações que lhe foram disponibilizadas pela Fiscalização e que entendeu solicitar-lhe, considerando-se devidamente inteirado dos riscos, contingências e de todas as circunstâncias e quaisquer eventuais condicionamentos que podem influenciar ou afectar a sua prestação e a execução dos trabalhos objecto da Empreitada;

c) ter tido tempo suficiente para conhecer exactamente as condições, implicações, consequências e dificuldades derivadas do cumprimento do Contrato e da execução da Empreitada;

d) conhecer e aceitar todos os elementos, operações, eventuais contingências, dificuldades e outras condições de execução dos trabalhos, bem como a natureza dos mesmos, características do prédio, que, de qualquer modo, possam influenciar a execução da Empreitada e o pontual cumprimento do Contrato;

2. O Empreiteiro mais declara que:

a) possui plena capacidade técnica, económico-financeira e operacional para realizar os trabalhos da Empreitada de forma totalmente adequada ás necessidades do Dono da Obra e aos propósitos do presente Contrato b) possui em pleno vigor e continuará possuindo ao longo da vigência deste Contrato todas as licenças autorizações e cadastros necessários para realizar todos os trabalhos abrangidos pelo presente Contrato:

(…)

Cláusula Sexta (Prazo de Execução)

1. A data de início da Empreitada é o dia 13 de Fevereiro de 2017 e a data de integral execução e conclusão de todos os trabalhos é o dia 13 de Maio de 2017 (Data de Conclusão).

2. É da inteira responsabilidade do Empreiteiro proporcionar o pessoal, os materiais e os equipamentos mais adequados à execução dos trabalhos, de modo a respeitar a Data de conclusão.

(…)

Cláusula Nona (Caução)

1. O Empreiteiro garante, por Caução, o efetivo e pontual cumprimento das obrigações que assume com a celebração do presente contrato.

2. A Caução será prestada mediante garantia bancária autónoma e à primeira solicitação, elaborada segundo o modelo do Anexo 4, de forma definitiva, irrevogável e sem prazo, o encargo de satisfazer de imediato, de modo autónomo e sem que possa deduzir qualquer exceção ou oposição, quaisquer importâncias exigidas pelo Dono da Obra em virtude do incumprimento das obrigações do Empreiteiro assumidas no presente Contrato.

3. A Caução será no valor de 10% (dez por cento) do Preço Global da Empreitada indicado no número 1 da Cláusula 7.ª do presente Contrato.

4. A Caução mediante garantia bancária será entregue pelo Empreiteiro ao Dono da Obra no prazo máximo de 2 (duas) semanas a contar da data da celebração do presente Contrato.

5. Nos 10 (dez) dias seguintes à data da Receção Definitiva o Dono da Obra libertará a Caução prestada.

(…)

Cláusula Décima Primeira (Garantias)

1. Após a assinatura do auto de recepção provisória e por um período de cinco (5) anos, o Empreiteiro será responsável pela execução de todas as reparações, conservacões e substituições de materiais, obrigando-se a executar todos os trabalhos que sejam indispensáveis para assegurar a normal utilização da Empreitada e que não sejam resultantes do desgaste ou uso e depreciação consequentes da sua utilização para os fins a que se destinam.

2. Decorrido o período de cinco (5) anos após a recepção provisória, proceder-se-á à recepção definitiva dos trabalhos.”.

6. Em conformidade com o disposto na Cláusula Nona do contrato de empreitada, a Autora prestou a garantia bancária n.º 2017.01564, autónoma e à primeira solicitação, emitida em 06 de abril de 2017, pela LISGARANTE – Sociedade de Garantia Mútua, S.A., no valor de € 95.387,20 (noventa e cinco mil trezentos e oitenta e sete euros e vinte cêntimos), “destinada a assegurar o pontual e integral cumprimento, por parte da MAP-Engenharia, Lda., […], de todas e quaisquer obrigações emergentes do contrato de empreitada celebrado com o BENEFICIÁRIO, relativamente à Obra/Empreitada – Ampliação/Alteração do Hotel Caminhos de Santiago, em Santiago do Cacém”.

10. Antes do início da obra, foi solicitado pela Ré um parecer ao Laboratório Nacional de Engenharia Civil (LNEC), sobre o estado das fachadas, suas patologias e soluções a seguir, o qual se focou nas causas prováveis das anomalias ocorrentes nas fachadas dos dois edifícios que compõem a obra, apresentando, ainda, possíveis soluções de reparação das mesmas.

11. O parecer do LNEC identificou as diversas anomalias observadas, indicando, como causa de várias anomalias nas fachadas, as “tensões de origem térmica, provocadas pelas variações dimensionais ocorridas com as amplitudes térmicas” e “os diferentes movimentos estruturais de origem térmica que o revestimento sofre”, agravadas pela tinta utilizada nas pinturas que, por ser de uma cor escura, “terá ainda aumentado as temperaturas atingidas nos paramentos e terá ampliado as tensões térmicas”.

12. Referindo as seguintes anomalias do edifício novo:

“a) Fissuração mapeada

Os revestimentos de ligante mineral têm sempre tendência para fissurar, devido às tensões de tração provocadas pela retração de secagem, restringidas pela aderência ao suporte, às quais se soma uma componente de tensões de origem térmica, provocadas pelas variações dimensionais ocorridas com as amplitudes térmicas a que estão sujeitos.

A retração de secagem ocorre durante os primeiros meses e depois estabiliza.

No entanto, a componente de origem térmica é cíclica, alternando dilatações com contrações e alternando, portanto, tensões de compressão com tensões de tração.

Os ciclos diurnos são particularmente gravosos, por serem rápidos e muito repetidos.

Muitas vezes os revestimentos resistem à retração de secagem, mas ficam com tensões residuais, às quais se soma a componente térmica, que, por ser cíclica, tem um efeito de fadiga e pode levar do surgimento de fissuração após cerca de um ano, ou mesmo dois, quando se adiciona também o efeito dos ciclos anuais (Veiga, M. R., 2004).

A fissuração provocada pelo tipo de tensões referidas surge preferencialmente em panos com elevadas áreas de revestimento contínuo, onde não há juntas ou descontinuidades que permitam libertar as tensões por deformação.

Aparecem sem direção preferencial, portanto com um padrão de malha aproximadamente quadrada ou losangonar, que designámos por «fissuração mapeada».

Uma vez que as fissuras surgem quando a tensão de tração ultrapassa a resistência à tração do material, as malhas formadas têm uma dimensão tanto maior quanto mais resistente e rígido for o revestimento.

As malhas observadas, com dimensão da ordem de 20 cm x 20 cm a 30 cm x 30 cm, são características de rebocos bastante rígidos e resistentes. Assim, a fissuração mapeada generalizada observada é, certamente, proveniente do reboco e não apenas do barramento fino aplicado como acabamento.

Esta fissuração foi provocada pela retração restringida desse material, fortemente agravada por tensões térmicas certamente muito elevadas. Com efeito, a região onde se localiza o edifício tem uma amplitude térmica bastante alta e temperaturas elevadas no Verão e o edifício encontra-se muito exposto ao sol, sem qualquer sombreamento de horizonte, em particular na fachada Poente.

A cor escura do revestimento e, ainda mais, a cor negra da tinta elástica final conferem-lhe um coeficiente de absorção térmica muito alto que contribui para que se atinjam temperaturas superficiais elevadas no paramento conduzindo ao aumento significativo das tensões térmicas. De acordo com a experiência existente, as temperaturas nos paramentos, principalmente nas fachadas Poente e Sul, poderão atingir cerca de 80 ºC no Verão (Gonçalves et al., 2014). A fissuração mapeada do reboco terá, por sua vez, provocado a fissuração correspondente do barramento, que não tem capacidade de deformação para resistir a essa fissuração e, posteriormente, o destacamento verificado.

b) Fissuração com orientação definida – vertical ou horizontal

Este tipo de fissuração, com abertura de fenda em geral reduzida (da ordem de 1 a 2 mm), ocorre devido às deformações diferenciais, em particular de origem térmica, de dois materiais diferentes (alvenaria das paredes de enchimento e betão armado dos elementos estruturais revestidos em continuidade). Os revestimentos minerais, bastante rígidos, resistem mal a esses movimentos e tendem a fissurar. Essa tendência pode ser contrariada através de disposições construtivas específicas, tais como colocação de armaduras de fibra de vidro na zona de ligação dos dois materiais, ou a criação de juntas. De novo, as elevadas temperaturas resultantes das condições climáticas e da exposição que se verificam no local, agravadas pela cor escura dos revestimentos, potenciam a situação, aumentando as tensões criadas no interior do revestimento.

c) Fissuração inclinada, com rotura da alvenaria

As fissuras inclinadas observadas são bastante localizadas, nomeadamente na fachada Poente e, tendo em conta a sua tipologia, indiciam a existência de assentamentos diferenciais das fundações dos elementos estruturais de apoio, com alguma expressão, dando origem à rotura dos elementos de alvenaria que não conseguiram acomodar os deslocamentos registados.

d) Empolamentos e destacamentos do revestimento

Os diversos empolamentos e destacamentos verificados têm como origem presumível os diferentes movimentos estruturais diferenciais entre a estrutura e os panos de alvenaria, potenciados pelos movimentos diferenciais de origem térmica que o revestimento sofre.

e) Armaduras à vista e com corrosão

A queda do que aparenta ser uma camada de reboco na face inferior de uma varanda do último piso na extremidade Sul da fachada Poente deixou à vista as armaduras inferiores da laje da varanda. A observação mostra que o recobrimento de betão nessa laje, pelo menos na zona em que tal ocorreu, era praticamente inexistente, ou pelo menos muito reduzido. Esse facto, numa zona em que há frequentemente muita água como é o caso da varanda em questão, com um plano inclinado de ligação da face da fachada com o vão, provocou a rápida oxidação dos varões de aço da armadura. Os sais expansivos resultantes da corrosão criaram tensões na zona circundante, originando o destacamento da camada de reboco.

f) Escorrimentos brancos e acastanhados:

A fissuração generalizada dos revestimentos permite a fácil penetração de água para o seu interior. A água dissolve compostos solúveis existentes nos rebocos e barramentos e transporta-os depois, durante o processo de secagem, para o exterior através das fendas, escorrendo pelo paramento e cristalizando ao ar. Este fenómeno dá origem aos escorrimentos que são, portanto, material solúvel que foi transportado pela água até ao exterior e aí cristalizou.

Em geral trata-se de cal livre (hidróxido de cálcio) existente nos rebocos e barramentos com este composto, que, em determinadas condições climáticas e para certas composições, não se liga ou carbonata rapidamente, ficando suscetível a esta ação da água. A cal livre dissolvida é transportada através das fendas e carbonata depois ao ar.

Possivelmente será esse o caso neste edifício.

g) Manchas devido a efeito de difusoforese

O estabelecimento de diferenças de pressão de vapor entre dois ambientes diferentes promove a existência de um fluxo de vapor de água através dos elementos construtivos, neste caso das paredes.

Os elementos constituintes das paredes (tijolos cerâmicos e argamassa de assentamento) apresentam coeficientes de difusão ao vapor de água diferentes, permitindo o estabelecimento de fluxos distintos em cada material. Este facto promove condições favoráveis à formação de condensações, nas zonas de maior fluxo de vapor (tijolos de alvenaria de tijolo), o que promove maiores tempos de secagem nessas zonas e permite o depósito de poeiras.

h) Fissuração, empolamentos e destacamentos do revestimento por pintura

A situação de fissuração generalizada verificada nos paramentos exteriores do «edifício novo» poderá ter levado à aplicação posterior da tinta elástica, com o objetivo de dissimular a fissuração e repor a impermeabilidade e o aspeto estético daqueles paramentos.

No entanto, a tinta elástica, com uma cor mais escura do que o barramento original, terá ainda aumentado as temperaturas atingidas nos paramentos e terá ampliado as tensões térmicas. Assim, em muitos casos, a tinta, mesmo sendo elástica, terá acabado por fissurar. Essa tinta aplicada é muito impermeável, pelo que a água que penetra pelas fissuras que atravessam o revestimento por pintura e pelos remates, fica retida entre a superfície do barramento e a tinta, criando uma pressão, de líquido ou de vapor, que reduz a aderência e provoca empolamentos. Os já referidos sais dissolvidos na água vão também cristalizando nessas zonas, contribuindo para esse efeito de empolamento e rotura da tinta (Figura 3.16). Este efeito é comprovado pela existência de água e sais dissolvidos no interior das bolhas, quando estas foram esmagadas ou furadas durante a visita.

Adicionalmente, verificou-se que a tinta sofre degradação com temperaturas elevadas.

Com efeito, uma amostra recolhida no local foi colocada em estufa calibrada, na Unidade de Revestimentos de Paredes do LNEC (URPa), e aquecida a 70 ºC durante 24 h. Na observação posterior verificou-se o surgimento de empolamentos semelhantes a alguns dos que foram observados em obra (Figura 4.1a). Em seguida, a amostra foi de novo colocada na estufa e permaneceu mais 24 h a 80ºC, não se tendo verificado alteração significativa dos danos registados a 70 ºC (Figura 4.1b).

Este comportamento da tinta contribui para que, ao longo do tempo, a área abrangida pelos empolamentos seja cada vez maior e consequentemente venham a ocorrer destacamentos, tal como os verificados, em particular na fachada Poente.

i) Entumecimentos

Os entumecimentos observados poderão ter uma, ou a combinação, das seguintes causas:

(i) deficiente aplicação derivada de tempos de aplicação entre as diferentes demãos de tinta desadequados, associados a tempo de abertura da tinta muito prolongado;

(ii) condições de secagem desadequadas, i.e., existência de condições atmosféricas adversas no momento da aplicação, com muito vento ou com calor, que poderão ter promovido secagens diferenciais do revestimento por pintura, com formação de película sólida, o que conduziu a retrações diferentes em locais distintos do revestimento e à instalação de tensões internas; e

(iii) incompatibilidade de tintas do mesmo sistema de revestimento por pintura que, ao secar, poderá ter provocado retrações diferenciais da película sólida e diferentes espessuras.

j) Manchas esbranquiçadas e alaranjadas

As manchas verificadas, em geral no interior da malha de fissuração, devem ter origem em alterações da película sólida ao estarem em contacto prolongado com a humidade proveniente dos fluxos de vaporproduzidos durante a secagem do suporte, ou com a água no estado líquido, resultante de infiltrações através das fissuras. Nas zonas das fendas, devido à maior permeabilidade ao vapor de água destas zonas, não há lugar à formação destas manchas.

k) Variações pronunciadas de cor

As variações de cor podem resultar de duas causas diferentes, ou, mais provavelmente, da combinação de ambas:

(i) os pigmentos orgânicos usados nas tintas modernas têm composições muito variadas.

A exposição aos raios ultravioleta do sol, às altas temperaturas, à água e aos sais podem alterar esses pigmentos de forma diferente, conforme a intensidade e o tipo dos agentes de degradação.

(ii) devido à fissuração e outras anomalias ocorridas desde a construção, podem ter sido feitas diversas intervenções de reparação ao longo do tempo, provavelmente com tintas de marcas e referências diferentes. Estas tintas terão cores ligeiramente diferentes e, principalmente, terão envelhecimentos distintos. Em particular, os pigmentos usados, sendo diferentes, terão sofrido alterações de cor diferenciadas, provocando o efeito de «remendos».”

13. No que diz respeito às soluções de reparação, o LNEC, no seu parecer, fez três propostas alternativas:

1ª Revestimento de Isolamento Térmico pelo Exterior (ETICS);

2ª Revestimentos constituindo fachada ventilada;

3ª Reparação do reboco e substituição do barramento e da pintura.

14. As duas primeiras propostas foram rejeitadas pela Ré, por se tratarem de procedimentos mais dispendiosos, sendo que a solução de reparação escolhida pela Ré, de acordo com o referido parecer, “… é uma solução com alguns riscos, uma vez que se mantêm quase as mesmas solicitações e o tipo de funcionamento que geraram as anomalias, sendo necessário que todos os componentes sejam bem selecionados e bem aplicados para que a solução funcione bem”, “… obrigará a alguma manutenção periódica”, “não reduz as solicitações cíclicas sobre a estrutura e alvenarias” e “não reforça nem o isolamento térmico nem a estanquidade das fachadas”.

15. Optando a Ré pela terceira proposta, segundo o parecer do LNEC, seria “necessário realizar a seguinte sequência de operações:

– remoção da pintura e do barramento fissurado;

– limpeza do reboco subjacente, removendo todo o material solto ou pulverulento;

– preenchimento das zonas que ficaram reentrantes após as remoções referidas com uma massa de reboco compatível com o previamente existente, cuidando a ligação com o material pré-existente;

– tratamento das fendas do reboco através do preenchimento com uma massa compatível com o reboco mas mais fina e flexível;

– tratamento das zonas mais sujeitas a fendilhação (zonas de ligação da alvenaria ao betão e de grandes fissuras do reboco (> 2 mm de abertura), através da aplicação de uma banda com largura de cerca de 30 mm, de rede de fibra de vidro com tratamento anti-álcalis, sobre a ligação ou a fissura, antes da aplicação do barramento armado descrito a seguir;

– aplicação de um barramento de ligante mineral (cimento ou cal hidráulica) aditivado com resina, armado com uma rede de fibra de vidro, com dimensão de malha da ordem de 4 mm x 4 mm e tratamento anti-álcalis;

– aplicação de pintura com tinta apropriada, nomeadamente resistente a variações térmicas e a temperaturas elevadas; na medida do possível e respeitando as opções arquitetónicas, deve optar-se por uma cor mais clara que a usada anteriormente, de modo a reduzir os ganhos térmicos e o impacto das variações térmicas; caso a opção por cores mais claras não seja possível, uma alternativa é o uso de uma «tinta refletante» que, mesmo com cores escuras, tem um coeficiente de absorção térmica menor que uma tinta normal o que permite que, de acordo com estudos efetuados, a temperatura superficial de um paramento de cor negra ser inferior em cerca de 10 ºC (Gonçalves et al., 2014) em relação a uma tinta da mesma cor sem características refletantes;

em qualquer caso, deve exigir-se ao fornecedor que comprove a estabilidade da tinta a temperaturas elevadas, o seu coeficiente de absorção térmica e a sua refletância.”.

16. Após o início dos trabalhos, a Autora constatou que o estado das fachadas não era o esperado, pois o reboco das fachadas estava em estado de degradação muito elevado, sendo as argamassas de reboco utilizadas anteriormente de má qualidade e as espessuras existentes maiores do que as esperadas, tendo considerado que os trabalhos previstos em projeto não eram adequados.

17. A Autora optou pela demolição integral do reboco existente, com posterior aplicação de um novo reboco, com argamassa MH19 – Reboco Hidrófugo à base de cal e cimento para exterior, do fabricante Fassa Bortolo.

18. Incluindo, ainda, a aplicação de rede de fibra de vidro nas zonas de maiores espessuras, antecedido de aplicação de argamassa ligante à base de cimento e resinas SP22, nas superfícies lisas com as de betão armado.

18-A. Em 04.04.2017, a Autora solicitou à fiscalização o seguinte esclarecimento:

“Conforme verificado hoje em obra, após picagem da fachada registamos a existência de desaprumos entre os 7,8 e os 9cm, (imagens em anexo) situação que não foi detetada em fase de projeto.

Solicitamos esclarecimento relativamente em como proceder, uma vez que a solução de projeto contempla um enchimento de apenas 1cm de espessura.”.

19. Por email de 04.04.2017, a Autora comunicou à fiscalização da obra “o parecer da Fassa Bartolo relativo às soluções a adotar para a minimização das patologias existentes na fachada”.

20. No email que tinha enviado em 02.03.2017, o próprio fabricante (Fassa Bartolo) alertou, desde logo, que “o sistema indicado é para minimizar as patologias, não se pode garantir as soluções, pois existem gravíssimos problemas estruturais, tal como descrito no relatório do LNEC”.

21. A solução da Autora gerou a realização de um trabalho extracontratual (TEC.044).

22. A Autora iniciou os trabalhos nas fachadas, aplicando a solução pela qual optou.

23. Durante essa aplicação, várias foram as vistorias feitas por parte de elementos da Fiscalização.

24. Por email de 06.04.2017, em resposta ao email de 04.04.2017, a fiscalização da obra comunicou à Autora o seguinte:

“Eng. JJ,

nossa análise aos elementos enviados:

• Solução:

• Os “problemas estruturais” referidos no email infra serão devidamente tratados de forma prévia, pelo que a qualidade de execução do trabalho deverá ser garantida.

“Aplicação do reboco hidrófugo MH19 para arear à base de cal e cimento, para exteriores de aplicação manual ou à máquina. Aplica-se com uma espessura mínima de 1 cm à máquina ou à mão. Nas zonas onde se apliquem espessuras superiores a 3 cm deverá ser utilizada uma rede fibra de vidro resistente aos alcalis com malha 10x10 mm tipo FASSANET 110”

• Na solução por vós apresentada não consta a última camada (reboco delgado armado -aditivado com resina e armado com rede de fibra de vidro), sendo apenas enviadas as camadas prévias de regularização - Necessário apresentar solução completa.

• Nenhuma solução merecerá a nossa validação sem uma prescrição formal de todo o sistema de fachada, subscrita pelo director de qualidade da empresa fornecedora

• Quantidades:

• Alerto para as quantidades referidas (1580 m2) não estarem de acordo com o projeto (1760,32m2). Todas as fachadas terão de ser, obviamente intervencionadas.

NOTA ADICIONAL DE EXECUÇÃO 1; Para execução de todos os trabalhos em causa é essencial rede sombra no andaime e cobertura afim de evitar secagem e desidratação dos materiais, com a consequente fissuração associada - Regra de boa execução que neste caso é agravada pelas condicionantes amplamente conhecidas. Fundamental.

NOTA ADICIONAL DE EXECUÇÃO 2: Tal como indicado no email anterior, estamos abertos a que se assumam alguns desaprumos de forma a enquadrar os trabalhos nas espessuras de reboco usuais”.

25. Em email de 19.05.2017, a fiscalização da obra comunicou à Autora o seguinte:

“Bom dia Eng. JJ e AA,

Chamo a atenção para dois temas importantes relativos a fachada:

1-Necessidade de aplicação de camada de acabamento - reboco delgado armado tal como comunicado em obra, registamos a necessidade de aplicação da camada de acabamento na rachada - reboco delgado armado - que não se encontra em execução neste momento em obra.

Essa camada de acabamento, é a camada flexível e que permitirá a fachada absorver todas as variações dimensionais que ocorrerão, diminuindo / evitando o aparecimento de fissuração.

As camadas até agora aplicadas (SP22 (salpico) e MH19 (enchimento /emboço)) são apenas parte da solução completa, onde se inclui a camada de acabamento (armada) em questão. Essa necessidade foi-vos inclusivamente comunicada após envio da solução de fachada proposta pela MAP que teve a nossa aprovação parcial - ver email em anexo de 06-04-2017.

As camadas de base (SP22 e MH19) são argamassas rígidas e com menor capacidade de dilatação / contracção (seja por temperatura perda de agua, etc), pelo que sem a aplicação da solução completa, uma rachada com as caracteristicas desta (orientação sul /poente + alta exposição solar + ciclos de aquecimento / arrefecimento), tenderá a fissurar.

Queiram pff proceder à aplicação desta ultima camada antes do inicio do processo de pintura.

(…)”.

26. Por email de 01.06.2017, remetido pela fiscalização da obra, foi comunicado à Autora o seguinte:

“Agradeço o envio do planeamento esperando que de acordo com o conversado e acordado estas datas sejam 100 % seguras e garantidas.

Conforme explicado os prejuízos já são elevadíssimos e uma nova data deverá ser 100% segura.

Em relação às dúvidas que ainda subsistem espero que a minha equipa responsa de imediato.

Por fim em relação à questão da fachada e reboco delgado registamos e decidimos o seguinte:

• A solução prevista inclui e depende totalmente desse reboco delgado, conforme especificação do LNEC sendo que na nossa opinião a sua aplicação será inevitável;

• A solução alternativa não o considera e terá a competente validação técnica, conforme combinado, para ser apresentada ao LNEC para avaliação;

• Efetivamente a sua execução, neste momento, com base no planeamento apresentado é de todo impossível para a abertura da unidade hoteleira, que ja esta com o atraso reconhecido, pelo que:

- O reboco delgado não deverá ser executado neste momento;

- Na nossa opinião virá a ser necessário, conforme previsto, em data posterior e época baixa;

- Se porventura durante o prazo de garantia (5 anos) a fachada se mantiver com bom comportamento e tecnicamente justificado pela MAP e aceite pelo LNEC e Enescoord a operação poderá vir a ser dispensada;

Esperamos que entendam que a EC e Explorer estão e estarão sempre do lado da solução mas na realidade desesperados perante o grave incumprimento comercial deste negócio devido ao atraso na reabertura”.

27. Em email de 25.06.2017, a fiscalização da obra comunicou à Autora que “… o estado final da fachada está péssimo em várias zonas e mesmo sem apresentar problemas da solução técnica utilizada, pelo que, inevitavelmente, teremos que vir a executar o reboco delgado com uma empresa que domine o tema e traga ao resultado final o que neste momento estamos efetivamente longe de atingir. Esta atividade tb só poderá ser executada aquando do encerramento do hotel.”.

47. A solução escolhida pela Autora foi tolerada pela Ré face aos atrasos na realização da obra e à necessidade de o hotel abrir no período do Verão, bem como à garantia da Autora de que a solução aplicada se mostrava adequada.

48. Durante a execução da obra, a Ré nunca se opôs à continuação dos trabalhos.

49. A Autora não aplicou a camada de reboco delgado armado.

7. Consta do auto receção de provisória parcelar de 11 de julho de 2017 que “os trabalhos estão executados de acordo com o Projeto, Caderno de Encargos, o Contrato, alterações impostas ou acordadas posteriormente, e regras técnicas e de arte aplicáveis, mostrando-se cumpridas todas as obrigações contratuais e legais do empreiteiro, com exceção dos constantes da Lista Anexa ao presente auto, que não se encontram em condições de ser recebidos, apresentando imperfeições e/ou defeitos que devem ser modificados/reparados no prazo de 15 dias, devidamente articulados com a Operação do hotel nos espaços em questão”.

8. A listagem de imperfeições e defeitos anexa ao auto de receção provisória parcelar, datada de 11 de julho de 2017, elaborada unilateralmente pela fiscalização, com comentários da Autora, prevê uma série de trabalhos a corrigir, executar ou concluir, nomeadamente, no que respeita à fachada, que “falta camada final de acabamento prevista em projeto”.

9. Tendo a Autora enviado à Enescoord (fiscalização) uma carta registada com AR, datada de 02.08.2017, comunicando que a listagem não refletia as posições de todos os intervenientes, nomeadamente da Autora, contendo anomalias referentes a “trabalhos não previstos no contrato de empreitada e também a diversas situações decorrentes do mau estado do edifício e da deficiente execução dos acabamentos da Empreitada anterior”.

36. Por email de 22.11.2017, EE (da Enescoord, responsável pela fiscalização da obra), comunicou o seguinte à Autora:

“A reunião que foi alargada a todos os envolvidos foi muito proveitosa porque na realidade acordaram-se quase todas as divergências sendo que a mais significativa é o total desacordo no tema do reboco da fachada, sendo este um tema já foi discutido em todos os níveis e também com o próprio Dono de Obra.

As fotos em anexo, apesar se terem sido tiradas numa hora do dia desfavorável mostram claramente o porquê da não aceitação do executado, por razões técnicas e estéticas.

É verdade que o estado encontrado pela MAP ultrapassou a sua previsão e as opções de execução em regime de conceção – construção não vieram a demonstrar-se, na opinião da Enescoord, como adequadas mas, o atual reboco tem caraterísticas muito superiores ao existente.

Assim, a atual listagem de trabalhos a mais e a menos resulta num cenário de proposta de 20 K€ da Enescoord, contra 73 K€ da MAO, dos quais 50 K€ são referentes ao desacordo do reboco.

As premissas da negociação são as seguintes:

• A empreitada teve um atraso elevado que via penalidades daria 115 K€ de multas em relação ao contratual, mas 32 K€ com base na prorrogação autorizada pelo Dono de Obra. Assim a base de multas é de 32 K€

• As perdas operacionais avaliadas pela DHM totalizam 28.7 K€

• ..

• O trabalho a mais de maior desacordo – 0 % para 100 % refere-se à fachada e é o tema principal

o O previsto contratualmente não foi executado e custava 20 K€

o No executado que ficou com péssimo aspeto a MAP reclama os 20 K€ + 54.4 K€ de TM+

• No final da reunião a ponto de situação é a seguinte:

o Desacordo é de 71.4 K€ se tivesse provimento a reclamação do TM+ da fachada

o Desacordo é de 17.0 K€ se não tiver provimento à reclamação do TM+ da fachada

Conforme combinado a Enescoord reuniu com o Dono de Obra para analisar um possível acordo com a MAP que se traduz no seguinte:

o CENÁRIO 1:

Não aceitamos a fachada com o atual aspeto

▪ Não aceitamos o TM+ da fachada : 0 K€

▪ Aplicamos os prejuízos operacionais: - 28 K€ - foram custos efetivos e perfeitamente justificados e comprováveis

▪ Aplicamos as penalidades decorrentes dos atrasos: - 32 K€

▪ Ficará ainda registado que o comportamento do reboco da fachada fica com especial condição de garantia em termos de reparação podendo até vir a exigir o rebico delgado que se está a pretender evitar quer pelo custo quer pelo transtorno

▪ Pagamentos finais só após o fecho da lista de faltas, entrega das telas finais e demais documentações perfeitamente definidas entre a MAP e Enescoord

▪ Note-se que esta proposta não interfere com os valores de TM+ e a TM- sobre quais já existe acordo ((ver mapa anexo)

o Assim teremos = 17 K€ + 0 K€ - 28 K€ - 32 K€ = - 43 K€

o CENÁRIO 2:

aceitamos a fachada com o atual aspeto “rustico” admitindo como estruturalmente mais segura

▪ Não aceitamos o TM+ da fachada - 54 K€

▪ Aplicamos os prejuízos operacionais - 28 K€ - foram custos efetivos e perfeitamente justificados e comprováveis

▪ Não aplicaremos penalidades decorrentes dos atrasos

▪ Decidimos investir 20 K€ em árvores para cria barreira visual a tardoz para a vista do estacionamento e árvores de algum porte na frente para que a nossa atenção seja um plano mais baixo e não se observe a fachada sendo que 10 K€ seriam custos MAP

▪ Ficará, no entanto, registado que o comportamento do reboco da fachada fica com especial condição de garantia em termos de reparação podendo até vir a exigir o rebico delgado que se está a pretender evitar quer pelo custo quer pelo transtorno

▪ Pagamentos finais só após o fecho da lista de faltas, entrega das telas finais e demais documentações perfeitamente definidas entre a MAP e Enescoord

▪ Note-se que esta proposta não interfere com os valores de TM+ e a TM- sobre quais já existe acordo ((ver mapa anexo)

o Assim teremos = 17 K€ - 10 K€ - 28 K€ = - 21 K€

Como poderão verificar ambos os cenários são desfavoráveis à MAP pelo que, se concordar, iremos propor ao cliente o fecho do desacordo a ZERO, ou seja, mantendo os demais compromissos incluindo a Vossa comparticipação com 10 K€ para a arborização de ocultação do péssimo aspeto do reboco, e no demais com rigor absoluto e numa perspetiva de futuro.

Agradecemos a análise da Vossa parte para que o acordo se firme e os pagamentos também aconteçam com a necessária celeridade.”.

37. A Autora respondeu por email de 04.12.2017, enviado por DD (representante legal da Autora) para EE, no qual, referindo sobre os trabalhos que “Atualmente consideramos que o revestimento da Fachada realizado é uma melhoria significativa em relação ao Projeto base, garantido esta solução uma maior resistência, fiabilidade e durabilidade da solução à Fachada em geral”, e que “era mesmo necessário realizar e foi uma melhoria efetiva para o imóvel”, propôs o seguinte:

“De modo a possibilitar chegar-se a um Acordo equilibrado para todas as partes e que traduz um pouco o esforço que foi feito pela MAP e espirito de colaboração que sempre houve ao longo de todo o Projeto, propomos o seguinte Fecho de Contas deste Processo:

▪ TOTAL EM ANÁLISE – PROPOSTA PARA FECHO DE CONTAS = + 17K€ → com os seguintes pressupostos:

✓ TEC Fachada anulado, não sendo efetuada mais qualquer intervenção por parte da MAP. Naturalmente que irão aparecer pequenas microfissuras no reboco, devido aos movimentos estruturais do Edifício e às elevadas espessuras do reboco, mas que não carecem de nenhuma intervenção de maior, para além da manutenção corrente de uma Fachada.

✓ A MAP irá rever as Telas Finais e a Compilação Técnica conforme solicitado pela Enescoord e proceder à entrega das mesmas.

✓ A MAP assume a execução de todas as reparações da sua responsabilidade ao longo de todo o período de garantia da Obra, num prazo de 3 semanas, à exceção das seguintes situações:

➢ Execução de juntas de dilatação nos tetos falsos nos corredores dos quartos;

➢ Perfis de remate entre o vinílico e o aro do caixilho dos Quartos;

➢ Capeamento / remate da cobertura ajardinada;

➢ Microfissuras na Fachada Principal / Muros

✓ Formalização da Receção Provisória sem reservas pelas partes

✓ O Dono de Obra não aplicará quaisquer penalizações ou perdas operacionais

✓ A MAP não apresentará qualquer sobrecusto de Estaleiro e Gestão da Empreitada devido à prorrogação de prazo”.

38. Em email de 19.12.2017, a Ré comunicou à Autora o seguinte:

“Após avaliação com o cliente, ficou do meu lado já na passada semana comunicar-vos haver acordo com base na v/ proposta infra (…).

O motivo da demora no envio deste email prende-se com uma lista de pontos que a DHM considera estarem no âmbito da garantia (…). De qualquer forma, grande parte estará duplicada com o constante nas listas de faltas anexas aos Autos de Recepção Provisória, e o que for novo e da responsabilidade da MAP, deverá naturalmente ser reparado no âmbito da

garantia da obra.

Assim, para que o fecho de contas bata certo com este acordo dos 17K:

Confirmando-se a regularização dos pagamentos que penso estarem em falta:

(…)

Deverá ser emitida mais uma factura de conclusão dos trabalhos contratuais no valor de 20.321 € - ficando em saldo 152.632,29€ correspondentes à supressão da pousada (Valor Final Contratual: 953.871,99€ - 152.632,29€ = 801.239,70€)

Deverá ser emitida mais uma factura de trabalhos extra-contratuais no valor de 20.786,07 (correspondente aos 17K + valores previamente acordados …)

O valor final da obra será: 801.239,70 € contratuais + 79.670,40 € extra-contratuais = 880.910,01 €

Agradecemos assim:

A V/ confirmação destes valores;

A emissão de Autos de Medição de fecho que validaremos para posterior facturação;

A calendarização das rectificações e faltas nas 3 semanas propostas

Paralelamente e até ao final do ano iremos partilhara a lista de pontos DHM, para confirmar se haverá efectivamente algo a acrescentar aos trabalhos a reparar”.

39. Em email de 28.12.2017, a Autora comunicou à Ré o seguinte:

“Ficamos bastante satisfeitos que tenhamos chegado a uma base de entendimento referente ao fecho de contas desta Empreitada, de modo a possibilitar o fecho deste processo.

Conforme falado, e em aditamento à última proposta efetuada pela MAP confirmo a aceitação da realização da impermeabilização com recurso a tela (pelo interior da chapa metálica) na zona adjacente da Zona Técnica de AVAC conforme combinado.

De resto, em relação às Listas de Reparações que virão a ser enviadas pela DHM, caso sejam da responsabilidade da MAP, naturalmente que serão reparadas pelo nosso Dep. Pós-venda ao abrigo do período de garantia da Obra.

No que diz respeito aos valores, de acordo com a informação da Direção de Obra da MAP, verificam-se ligeiras diferenças em relação aos valores já faturados e aos Trabalhos Extra Contratuais, pelo que seria preferível verificarmos esta situação em conjunto.

Assim sendo, teríamos o seguinte cenário final:

A. Trabalhos Contratuais:

Valor do Contrato: 953.871,99 €

Supressão dos Trabalhos da Pousada: - 152.632,29 €

Valor Total a Faturar : 801.239,70 €

Total Faturado: 745.263,19 €

Falta Faturar : 55.976,51 €

B. Trabalhos Extra Contratuais:

Trabalhos a mais: 121.447,88 € (Enescoord 122.497,61€, penso que por lapso no TEC 110, somam 2 vezes o mesmo valor)

Trabalhos a menos: - 33.303,79 €

Total TEC’s em acordo na Reunião de 14/Nov: 88.144,09 €

Total TEC’s em análise (17K): 16 988,30 € (correspondente à divergência dos TECS 41, 50, 67 e 99)

Valor Total de TEC’s a Faturar: 105.132,39 €

Total Faturado TEC’s: 64.324,33 €

Falta faturar: 40.808,06 €

VALOR FINAL DA OBRA: 801.239,70 € + 105.132,39 € = 906.372,09 €

TOTAL A FATURAR TC+TEC: 96.784,57

Assim sendo, agradecia a vossa confirmação dos valores finais em questão, de modo a possibilitar a emissão dos respetivos Autos de Medição finais e respetiva faturação.

Em relação às reparações, após a receção da Lista por parte do DHM, iremos analisar e enviar um agendamento dos trabalhos em causa, em que prevemos a sua execução num prazo aproximado de 3 semanas.”.

28. Após o acordo de fecho de contas que ocorreu em dezembro de 2017, a Autora procedeu à reparação dos defeitos identificados e reclamados pela Ré que considerou serem da sua responsabilidade.

32. Por carta de 18.02.2021 enviada à Autora, a Ré, referindo, além do mais, que a Autora tinha executado trabalhos relativos à “picagem integral do reboco, com a respetiva reposição das camadas com reboco totalmente novo, no entanto, sem a camada final de reboco delgado armado que se encontrava prevista em projeto”, de forma unilateral e sem a sua aprovação, comunicou que interpelava a Autora para que, em 10 dias, apresentasse por escrito uma proposta de planeamento e calendarização para a execução de todos os trabalhos necessários para a aplicação de reboco armado delgado, por forma a solucionar os problemas da fachada, sob pena de considerar o contrato de empreitada definitivamente incumprido.

33. A Autora respondeu por carta de 12.03.2021, comunicando à Ré que a solução seguida foi aceite tanto pela Ré como pela fiscalização, disponibilizando-se para solucionar qualquer situação relativa à obra, desde que abrangida pela garantia, e para ajudar em qualquer outra ação de melhoria que a Autora entendesse necessária e pertinente.

34. A Ré respondeu por missiva de 21.04.2021, dirigida à Autora, afirmando que a solução aplicada não foi alvo de aceitação por parte da dona de obra nem pelos elementos da fiscalização, assim como o próprio parecer do fabricante Fassa Bortolo, referindo que foi “igualmente alvo de não aceitação”, e comunicou que considerava o contrato de empreitada definitivamente incumprido e que iria adjudicar os trabalhos a um terceiro, pelo valor de € 42.280,00.

35. A Autora respondeu por carta de 13.05.2021, refutando a responsabilidade que lhe foi imputada pela Ré, remetendo para todas as comunicações anteriores e propondo a realização de uma reunião.

40. Por email de 07.12.2021, a Ré comunicou à Autora o seguinte:

“Na sequência das múltiplas reuniões e contactos telefónicos já efetuados, sem que tenha existido resolução, não obstante os nossos melhores esforços, vimos por este meio esclarecer um conjunto de erros factuais e omissões da vossa resposta, que importa esclarecer:

i. O edifício, como é do conhecimento de todos os intervenientes, tem desafios construtivos e de comportamento térmico que impactam a durabilidade da fachada;

ii. Para colmatar definitivamente as debilidades da construção – conhecidas de todos –, foi solicitado parecer, também do conhecimento de todos, a entidade competente e independente (o LNEC), que recomendou solução para resolução definitiva do problema – a aplicação de reboco delgado armado. Esta solução foi incorporada no contrato de empreitada adjudicado em caderno de encargos e aceite pela MAP;

iii. Durante a construção, a MAP, sem autorização ou qualquer outro tipo de validação da parte do cliente ou fiscalização, realizou trabalhos não previstos, não tendo também realizado os trabalhos preconizados pelo dono de obra e LNEC necessários à funcionalidade e durabilidade do produto final;

iv. Perante a urgência da abertura do hotel, e confrontados com estes factos, chegou-se à seguinte solução de compromisso (também amplamente documentada e assumida pela MAP):

a) A MAP abdicaria de quaisquer T+ relacionados com trabalhos executados não validados;

b) A MAP assumiria a garantia da solução apresentada, citando “Naturalmente que irão aparecer pequenas microfissuras no reboco devido aos movimentos estruturais do edifício e as elevadas pressões do reboco, mas que não carecem de nenhuma intervenção de maior para alem da manutenção corrente de uma fachada”;

v. Resulta, portanto, absolutamente claro da documentação que a MAP é integralmente responsável pela execução da solução preconizada em caderno de encargos e não executada, caso se viesse a comprovar defeitos na fachada não enquadráveis dentro de pequenas microfissuras;

vi. A própria MAP parece reconhecer todos os pontos acima, na medida em que a sua alegação assenta no pressuposto que na generalidade as patologias reportadas se enquadram na micro fissuração prevista no fecho de contas da obra e respetiva receção provisória;

vii. Ora acontece que existem não só múltiplas fissuras (nunca enquadráveis como microfissuras), como inclusivamente outras deficiências construtivas da pintura, que documentamos no mapeamento em anexo;

viii. Resulta, como tal, evidente de todos os pontos acima que a MAP é responsável pela integral aplicação do reboco delgado armado, que esta solução deveria ter sido realizada em obra, e que a sua não realização se traduz agora nos graves defeitos documentados e reconhecidos por todos os intervenientes em Obra;

ix. Também resulta evidente, e foi, aliás, comentado várias vezes em reunião por ambas as partes, que a mera reparação da fachada apenas protela a resolução definitiva do problema – algo que a MAP assume implicitamente, no sentido de inclusivamente propor solução (ETICs) ainda mais onerosa que a preconizada originalmente pelo dono de obra;

x. Como tal, uma eventual reparação pontual dos danos da fachada não só não é solução adequada para o problema, como não isenta a MAP das responsabilidades assumidas na receção provisória;

xi. Finalmente, existem danos objetivos para a performance comercial e reputação do hotel pela manutenção do atual status quo, pelo que a reparação preconizada de reparação da fachada e aplicação do reboco delgado armado deve ser obrigatoriamente realizada este Inverno, coincidindo com o período de encerramento do hotel.

xii. Os valores sucessivamente adiantados de 186k€, 131k€ e agora 90k€ adiantados pela MAP como proposta de custo para a resolução do problema não podem ser vistos pelo dono de obra como uma assunção (nem que parcial) de responsabilidade e comparticipação, nem como um compromisso aceitável para a resolução, na medida em que não só variaram em quase ~100k€ como se mantém superiores ao orçamento alternativo de referência obtido (de 76k€).

Considerados estes factos, atendendo à absoluta urgência na resolução do tema, e perante esta proposta que entendemos como final da parte da MAP para a realização dos trabalhos, cabe-nos comunicar o seguinte:

i. Vimos por este meio intimar a MAP para, num prazo de 10 dias úteis, assumir a realização dos trabalhos identificados e da sua responsabilidade, a expensas suas (será enviada uma comunicação formal e final nesse sentido);

ii. Se tal não acontecer num prazo de 10 dias úteis, procederemos à adjudicação a um empreiteiro alternativo acrescido de custos internos de estrutura DHM para acompanhamento dos trabalhos (sendo em qualquer caso inferior à última proposta comparticipada da MAP de 90k€ - pelo que daí resultará objetivamente um benefício para a MAP);

iii. Previamente à realização dos trabalhos de reparação da fachada, será feito um levantamento exaustivo do estado da mesma – o que permitirá demonstrar, sem qualquer tipo de dúvidas, a existência de defeitos graves compagináveis com a integral responsabilidade da MAP e consequente obrigação de correcção ou pagamento dos trabalhos de correção a realizar por terceiro, contratado para o efeito;

iv. Em paralelo serão acionados todos os meios legais à nossa disposição para sermos integralmente ressarcidos dos custos em que incorreremos com a resolução deste tema;

Pela derradeira vez, e face à evidência da desadequação dos trabalhos ao fim a que se destinam e dos dos defeitos latentes, exortamos a MAP a agir conforme preconizado na carta remetida a 12 de Março de 2021, honrando com as obrigações que para si resultam da garantia de obra prestada”.

41. A Autora respondeu através de email de 21.12.2021, com o seguinte conteúdo:

“Acusamos a receção da vossa missiva datada de 07.12.2021, a qual mereceu a nossa melhor atenção.

Sob pena de novamente reproduzirmos o que já vos foi transmitido, no referente à componente técnica da vossa missiva, e para que tal não aconteça, remetemos expressamente para o conteúdo das nossas comunicações anteriores, reiterando que quanto ao tema em apreço, é evidente que não existe responsabilidade da MAP Engenharia.

Assim, e nos termos legais, não se verifica incumprimento da MAP relativamente a qualquer obrigação contratual e/ou legal, visto que a garantia se destina à responsabilização do empreiteiro quando verificados problemas/defeitos dos materiais ou deficiências técnicas na execução dos trabalhos, o que não se constata.

Não obstante o exposto, e (i) o facto de V. Exas. quererem que a MAP Engenharia pague cerca de € 76.000,00 (setenta e seis mil euros) por um trabalho que foi orçamentado e pago em sede de contrato por € 20.000,00 (vinte mil euros), e (ii) alvo de aceitação pela Fiscalização e em sede de Receção Provisória, queremos encerrar de forma definitiva o tema.

Nesse sentido, estamos disponíveis para a realização do trabalho, pelo nosso preço proposto, que solicitamos que aceitem expressamente, e a comparticipar a sua realização em 30%.

Caso não aceitem a nossa proposta, estamos também disponíveis para a realização de peritagem, pelo Laboratório Nacional de Engenharia Civil, no sentido de apurar a responsabilidade das patologias existentes, os trabalhos necessários à sua correção e respetivo valor.

Ficamos assim a aguardar a vossa apreciação, de forma a podermos encerrar de forma definitiva esta questão.”.

42. A Ré respondeu por novo email de 23.12.2021, com o seguinte conteúdo:

“Como tivemos também já ampla oportunidade de demonstrar, é evidente que essa responsabilidade existe, porquanto não foi executada em obra a solução que deveria ter sido executada.

Não podemos deixar de notar a nossa estupefação com o vosso comentário relativamente ao orçamento obtido de 76k€ comparado com a cotação original de 20k€ - creio que não será necessário recordar-vos que esse mesmo trabalho foi cotado por vocês por 180k€, e que a vossa última proposta (já com uma suposta comparticipação) estava nos 90k€.

Concordamos que não é útil nesta fase tornar a repetir os argumentos já amplamente discutidos.

Atendendo que a vossa resposta não é, de todo, minimamente equilibrada, uma vez que responsabiliza o dono de obra em 63k€ (vs. 13k€ para a MAP), e que este assunto já se arrasta há muitos meses sem perspetiva de resolução, o que em muito nos prejudica, vimos por este meio rejeitar a proposta apresentada e, como antecipado na carta, acionar todos os meios legais para sermos ressarcidos do prejuízo incorrido.

Mais informamos que realizaremos um levantamento exaustivo de todas as patologias e defeitos da fachada, que permitirá reforçar e demonstrar inequivocamente aquela que é a nossa posição.”.

43. Por email de 05.01.2022, o I. mandatário da Autora enviou à R. um email com o seguinte conteúdo:

“Caro Eng. KK,

No seguimento da nossa conversa telefónica, não sendo possível alcançar um entendimento sobre a comparticipação das partes na obra a realizar, a MAP está disponível em avançar desde já com a execução da mesma (tendo como referência o orçamento por ela apresentado), sendo que o que resultar da peritagem a realizar pelo Laboratório Nacional de Engenharia Civil, no sentido de apurar a responsabilidade das patologias existentes, será respeitado pelas partes, assumindo cada uma na sua proporção o que dai advier nos custos desta obra.

Por último, sugerimos repartir em 50% os custos com a peritagem.

Ficamos a aguardar, de forma a avançarmos com todas as diligencias necessárias.”.

44. Por email de 17.01.2022, a Autora comunicou à Ré o seguinte:

“Fomos notificados pela Lisgarante do acionamento parcial da garantia bancária que vos foi entregue para garantia de obra, o qual lamentamos, uma vez que já trocamos diversas comunicações sobre o tema da fachada e, na nossa humilde opinião, não é esse o propósito da garantia bancária entregue.

A garantia bancária tem como propósito assegurar que cumprimos com as nossas obrigações de garantia de Obra, e não deve ser utilizada como forma de resolução de querelas entre as partes, como o foi nesta situação.

Ora, de acordo com a nossa última comunicação, já nos disponibilizámos para fazer o trabalho de reparação da fachada do edifício, e inclusivamente nos disponibilizámos para assumir parte do seu pagamento, desde que seja realizada nova peritagem por parte do LNEC para aferir a causa das patologias existentes.

Parece apenas justo que sejamos responsáveis unicamente por aquilo que nos é imputável e não por toda e qualquer anomalia que surja no vosso edifício.

Atento o exposto, e não obstante repudiarmos a vossa conduta, informamos que estamos na disponibilidade, mais uma vez, de (i) realizar os trabalhos necessários e, inclusive, de (ii) depositar o valor solicitado por força do acionamento parcial da garantia bancária, desde que (iii) acordemos na realização imediata de uma peritagem, pelo LNEC, de forma a avaliar o estado atual da fachada e a origem e responsabilidade das patologias existentes, e V. Exas. (iv) desistam do acionamento parcial da garantia bancária.

Ficamos a aguardar a vossa posição face à nossa proposta até ao final do dia de hoje.”.

45. Por email de 24.01.2022, a Autora comunicou o seguinte à Ré:

“Tendo indicação que a Lisgarante, não terá ainda dado seguimento ao pagamento relativo ao acionamento da garantia bancária, vimos insistir na vossa prezada resposta, às comunicações de tentativa de solução extrajudicial, que remetemos por e-mail, sendo a última datada do passado dia 17 (em anexo).

Pretendemos, deste modo, evitar o acionamento da Garantia Bancária, para que a MAP ENGENHARIA não seja seriamente prejudicada em consequência desse ato e que V. Exas, não venham a ser responsabilizadas pelo mesmo.”

46. A Ré respondeu ao email de 24.01.2022 por email de 25.01.2022, com o seguinte conteúdo:

“Agradecemos o seu email, do qual tomámos devida nota.

É nossa firme convicção que durante vários meses tudo tentámos para que o desfecho desta situação não fosse aquele com que nos deparamos nesta data.

Neste momento, e após a interpelação admonitória que vos foi dirigida, não tivemos, por parte da MAP, uma proposta razoável de resolução dos defeitos latentes na fachada do edifício.

Tivemos o cuidado de solicitar perícias e relatórios de entidades cuja competência e independência é indiscutível, sem que, ainda assim, a MAP tivesse aceite responsabilizar-se pela deficiente intervenção nas fachadas do hotel.

Não é, de todo, a nossa postura normal proceder à execução de garantias bancárias, na medida em que jamais nos pretendemos incompatibilizar com qualquer parceiro, de forma a que tal comprometa futuras obras, o que na nossa perspectiva ainda não aconteceu no presente caso.

Todavia, no que ao Hotel Santiago respeita, discordamos em absoluto com a abordagem da MAP e ficámos seriamente agastados e prejudicados com a falta de acção e de resposta, para além da frontal recusa em cumprir com as obrigações que resultavam da garantia de obra.

É com toda a lisura e boa-fé que o informamos que nesta data já adjudicámos a correcção dos trabalhos a uma sociedade terceira.

Mais informamos que o orçamento que nos foi apresentado e se encontra em execução é significativamente mais baixo do que a vossa melhor proposta (ainda que, conforme sempre repetimos, tais trabalhos devessem ser realizados a expensas da MAP por conta da garantia de obra).

Terminamos reforçando que jamais foi nosso propósito chegar a este ponto e tudo fizemos para que o assunto fosse resolvido de forma consensual e não litigiosa, apenas pretendendo que o Hotel não acabasse, como acabou, prejudicado por defeitos de obra que não são, de forma alguma, da sua responsabilidade.”.

29. Em 14 de janeiro de 2022, a Autora foi notificada pela LISGARANTE – Sociedade de Garantia Mútua, S.A., do acionamento pela Ré da garantia bancária n.º 2017.01564, no valor de € 82.118,39, tendo enviado um email com o seguinte conteúdo:

“Conforme falado, recebemos ontem o pedido de execução da garantia em anexo. De acordo com a minuta da mesma, a Lisgarante tem 3 dias úteis para efectuar o pagamento ao beneficiário.

Nestes casos, em empresas de bom perfil de risco como é o caso da MAP, falamos convosco de forma a que paguemos ao beneficiário mas que a MAP reembolse a Lisgarante de imediato, do montante executado, e antes do final do mês de Janeiro, de forma a não reportamos crédito vencido ao BdP.

Suponho que estará subjacente um diferendo entre as partes, referentes ao serviço prestado, correrá em tribunal mas a garantia terá de ser paga ao beneficiário.

O montante executado foi de €82.118,39.

Posteriormente para nos reembolsar, devem fazer transferência para o IBAN e enviar comprovativo: ...08”.

30. No âmbito da garantia, a Lisgarante pagou à Ré a quantia € 82.118,39, através de cheque sacado s/ o BPI, datado de 18.01.2022, tendo a Ré emitido recibo de quitação em que declarou ter recebido a referida quantia.

31. A Autora pagou à Lisgarante a importância de € 82.118,39, através de transferência bancária efetuada em 28.01.2022.

50. A realização de trabalhos por parte de terceiro destinou-se a reparar as fissuras e os destacamentos de pintura existentes na fachada do Hotel, tendo sido aplicada uma camada de reboco delgado armado.

51. Para a reparação das anomalias da fachada, o terceiro prestador de serviços apresentou um orçamento no valor total de € 92.998,68 (€ 75.608,00 + IVA).

52. A Ré integra o grupo Discovery Management Hotels (DHM), que integra o Fundo Explorer Investments.

53. A Ré apresentou, no ano de 2019, capitais próprios no valor de € 854.879,00, menos 27,5% face ao ano de 2018.

54. A Ré apresentou resultados líquidos negativos no valor de € 433.853,00, no ano de 2019, e de € 530.163,00 no ano de 2018.

E foram tidos por não provados os seguintes factos:

1. Aquando do início dos trabalhos nas fachadas, tanto a Autora como a Ré e os elementos de Fiscalização se aperceberam que os trabalhos previstos em projeto não seriam exequíveis.

2. A Ré aprovou expressamente a solução seguida pela Autora para realizar a obra.

3. Os elementos da fiscalização da obra nunca demonstraram qualquer discordância face à solução adotada e a ser aplicada.

4. No âmbito da garantia da obra, a Autora procedeu à reparação de todos os defeitos identificados e reclamados pela Ré.

5. Não tendo a Ré procedido a qualquer reparação que fosse da responsabilidade da Autora.

6. A Ré encontra-se numa situação de falência técnica.

7. O motivo de acionamento da garantia foi a necessidade de a Ré se recapitalizar.

8. Com o acionamento da garantia, a Autora passará a ter mais dificuldades quando pretender celebrar obter garantias para entregar aos donos de obra.

9. E ficou prejudicada a sua imagem comercial e técnica, afetando a reputação bancária e perante os clientes.

V.1. Do ponto de vista do mérito, a avaliação a realizar depende dos termos do acordo alcançado em Dezembro de 2017, delimitado pelos emails que constam dos factos 36 a 39. Atendendo a estes, verifica-se que:

- o email de 22.11.2017 (facto 36) consubstancia uma proposta negocial da recorrida [6]. Neste, a recorrida propõe três soluções, duas identificadas como cenários 1 e 2, e uma terceira possibilidade indicada a final.

- o email de 04.12.2017 (facto 37) representa a contraproposta da recorrente, a qual se caracteriza por um novo conjunto de condições, diferentes das constantes do anterior email da recorrida.

- o email de 19.12.2017 (facto 38) constitui a aceitação, pela recorrida, da (contra)proposta da recorrente, embora aditando uma modificação que teria sido combinada telefonicamente.

- o email de 28.12.2017 apenas confirma o anterior acordo, embora com uma alteração que teria sido entretanto acordada, e refira a existência de diferenças quanto a valores ainda dependentes de acertamento.

2. Perante este quadro, coloca-se um duplo problema. De um lado, delimitar os emails que corporizam o acordo, o que equivale a delimitar o próprio acordo. De outro lado, definir o sentido e alcance do acordo alcançado. Ambos os problemas convocam, essencialmente, uma questão de interpretação, embora também possam suscitar a aplicação de regras legais que excedem, em rigor, aquela questão interpretativa.

3. A interpretação subordina-se ao teor do art. 236º do CC [7]. Determinando, no seu n.º1, que se atenda ao comportamento declarativo e não à vontade do declarante como objecto da interpretação, aquela norma consagra um sentido objectivo da interpretação pois aquele comportamento constitui algo externo à vontade do emissor. Esta vontade constitui apenas eventual limite a tal interpretação objectiva, através de desvios ou correcções subjectivas, consentidas pela parte final do n.º1 e pelo n.º2 do citado art. 236º. Deverá atender-se, assim e como regra, em caso de disputa na fixação do sentido declarativo do comportamento do declarante, a um declaratário normal, na posição do real declaratário, e ao sentido que do comportamento declarativo do declarante aquele possa deduzir, com o limite decorrente de tal sentido não valer se não poder ser razoavelmente antecipado pelo declarante. Isto sem prejuízo de a vontade real do declarante poder valer por si se conhecida pela parte contrária (n.º2).

Quanto ao padrão definidor do declaratário normal, atende-se a um declaratário mediano, comum, normalmente diligente, informado e sagaz (critério normativo). Este critério médio é integrado, contudo, pelos elementos contextuais concretos que o declaratário conhecia ou devia conhecer, na medida em que se atende ao declaratário normal, mas colocado na posição do real declaratário (posição real e não abstracta, e integrada assim por todos os condicionalismos da concreta situação).

Do regime legal não deriva que tal interpretação se cinja aos elementos da declaração, devendo atender-se a elementos externos à declaração que contribuam para esclarecer o seu sentido. A atendibilidade destes elementos externos à declaração deriva da referida necessária contextualização da declaração negocial (dada a atendibilidade da posição concreta do declaratário), sendo que o facto de a lei não indicar quais as circunstâncias atendíveis apenas significa que podem ser atendidas todas as circunstâncias que se mostrem relevantes, salvo onde ocorram obstáculos legais.

No caso, as declarações negociais apresentam duas características específicas.

De um lado, cada uma delas surge autonomizada, com recorte claramente delimitado. O que, sem superar o problema da aplicação de regras interpretativas pensadas para declarações negociais singulares a acordos (ou contratos) que são o resultado da conjunção daquelas declarações, torna menos premente a questão. Significando que fica mais fácil avaliar a declaração em si, mas, obviamente, sem descurar o âmbito e sentido do acordo alcançado (não limitado ao sentido da declaração individualizada).

De outro lado, as declarações surgem documentadas, escritas, o que corresponde a imposição contratual (cl. 15ª do contrato [8]). Estaria em causa, assim, uma forma convencional (art. 223º n.º1 do CC) [9]. Discute-se se o art. 238º do CC vale apenas para a forma legal ou também para a forma convencional (e para a forma voluntária). Não obstante, o regime do art. 238º não faculta elementos pertinentes no caso, quer por inexistirem elementos subjectivos relevantes (n.º2) quer por os sentidos declarativos não excederem o âmbito do documentado (n.º1).

4. Assim, atendendo ao teor das declarações negociais, e quanto ao referido primeiro problema (acordo), verifica-se que a declaração de 04.12.2017 representa verdadeiramente uma declaração negocial nova e autónoma (uma contraproposta). A recorrente não aceita nenhuma das propostas de solução do email anterior (de 22.11.2017) nem lhes introduz modificações. Na verdade, nem sequer se lhes refere. O único elemento de contacto radica na reafirmação da justeza dos trabalhos da fachada, mas sustentada ainda antes da apresentação da sua posição. Posição esta que corresponde a uma solução totalmente diferente, que descreve de forma completa e precisa (e por isso vale como nova declaração negocial). A proposta de 22.11.2017, a que responde, constitui apenas um ponto de partida, mas não o quadro da (nova) proposta apresentada. Tem-se a asserção por patente. Evidencia-se, olhando-a de forma mais próxima, pelos termos usados («propomos o seguinte fecho de contas», indicando estarem a indicar uma nova forma de resolver a questão), e pelos termos completos e fechados da proposta (elencando todas as condições, sem se acolher, modificando-a, a anterior proposta). O que acaba por ficar evidenciado pelo facto de, face a proposta original da recorrida que envolvia valores negativos para a recorrente ou um resultado nulo, se passar, na proposta de 04.12.2017, para um saldo positivo para a recorrente. Um declaratário normal, na posição referida, assim o entenderia.

Desta forma, o acordo alcançado não pode definir-se a partir da proposta de 22.11.2017. Trata-se de asserção que se alcança primacialmente a partir dos termos da comunicação, como exposto, mas também face ao regime do art. 233º do CC, que a recorrente invoca. Pois, ainda que se devesse ver na comunicação de 04.12.2017 uma modificação da proposta original (e uma aceitação pura e simples daquela proposta é, obviamente, insustentável), aquela norma determinaria que a proposta original fosse tida por rejeitada (determinando a sua extinção) e que nova proposta (modificada) passasse a valer como proposta declarativa original ou inicial, passando a caber à recorrida aceitá-la ou rejeitá-la.

Ora, perante esta nova proposta, a recorrida afirma «haver acordo com base na v/ proposta», referindo apenas acertos de valores que não devem ser vistos como modificação da proposta, mas como forma de garantir que o valor (17K) da proposta da recorrente «bata certo».

O que isto significa é que o acordo alcançado deriva essencialmente do email de 04.12.2017. Ocorrem ainda alterações subsequentes, mas trata-se de alterações ao acordo já alcançado (de «aditamento» se refere na comunicação de 28.12.2017), e não à proposta realizada. E alterações que não relevam para a avaliação do litígio, pelo que será o sentido da proposta do email de 04.12.2017 (facto 37) que tenderá a definir o acordo para o que ora releva.

5. No recurso, e é este que releva para delimitar o âmbito de intervenção do tribunal nesta instância, a recorrente centra o acordo alcançado no email de 04.12.2017, o que, como se viu, se mostra ajustado.

A partir deste acordo, e quanto ao sentido ou alcance de tal acordo, a posição da recorrente parece sugerir a adopção de duas posições com sentidos diferenciados.

Assim, quando sustenta que não seria devida qualquer intervenção adicional na fachada por parte da recorrente, afirmando que estaria em causa uma «condição de não intervenção futura na fachada por parte da Autora», e a «aceitação, sem reservas, da obra no estado em que se encontrava» (concl. KK e NN), esta posição sugere que a recorrente entende que, mercê do acordo alcançado, ela ficava dispensada de qualquer intervenção futura na fachada, qualquer que ela fosse, ou qualquer que fosse o título justificativo da intervenção.

Não obstante, a recorrente também delimita as intervenções por referência a «intervenções e responsabilidade por fenómenos previsíveis» ou por «trabalhos adicionais» (concl. OO e PP), concluindo que não subsistia «qualquer obrigação da Autora de proceder posteriormente à aplicação de reboco delgado armado», obrigação esta que teria sido afastada pelo acordo alcançado (concl. SS). O que sugere que a recorrente entende que o acordo eliminava apenas a obrigação contratual de colocação deste reboco (ou seja, o cumprimento da obrigação directamente prevista no contrato). Nesta linha, faz depois assentar a delimitação da conduta indevida da recorrida na exclusão, por aquele acordo, desta obrigação contratual de colocação do reboco delgado, afirmando que a recorrida accionou a garantia «para obter o cumprimento de uma obrigação que havia sido afastada pelo acordo alcançado» (concl. TT). Nesta acepção, a recorrente parece já só discutir a sobrevivência, ou não, da obrigação contratual de colocação do reboco delgado.

6. A aferição do mérito da posição da recorrente impõe, em primeira linha, o estabelecimento de uma distinção básica.

Como é sabido, o empreiteiro está obrigado a cumprir pontualmente o acordado (art. 406º n.º1 do CC). Este cumprimento pontual significa que está obrigado a realizar todas as prestações acordadas (o que no caso incluía a colocação do reboco delgado [10]), mas também que está obrigado a realizar essas prestações de forma adequada e ajustada, ou seja, sem defeitos. Sendo a prestação realizada de forma desajustada (cumprimento defeituoso), surge a obrigação de reparar os defeitos. A primeira obrigação corresponde ao dever principal de prestação. A segunda corresponde a um dever secundário com prestação autónoma (que acresce à prestação principal).

Para fins expositivos, a primeira obrigação pode designar-se por obrigação de prestação [11] (definida contratualmente em termos directos), e a segunda por obrigação de reparação (inerente ao contrato, mas dependente do surgimento dos defeitos).

Assim, a recorrente, como empreiteira, estava obrigada a realizar o convencionado (onde se incluía a colocação do reboco como obrigação de prestação), mas está igualmente obrigada a realizar devidamente a sua prestação, ficando adstrita a eliminar defeitos da obra que surjam durante o prazo de garantia (obrigação de reparação). Obrigação esta que, além de fonte legal, também vem especificamente reafirmada na cláusula 11ª do contrato (facto 5).

É, pois, também à luz desta distinção que cumpre avaliar o acordo alcançado, definindo interpretativamente o seu alcance.

7. Ponto onde se deve aceitar que o acordo alcançado não previa a obrigação de realizar novas intervenções na fachada, mormente a colocação do reboco delgado, enquanto cumprimento da obrigação contratualizada (obrigação de prestação). Valem, neste ponto, três circunstâncias implicadas na proposta da recorrente. De uma banda, e de forma determinante, o teor da proposta refere expressamente que não é feita mais qualquer intervenção na fachada pela recorrente (a qual, contudo e de certo modo como contrapartida dessa falta de intervenção, anula o valor do trabalho a mais realizado [12]). A posição da recorrente é límpida neste aspecto. De outra banda, a proposta tem um considerando inicial no qual a recorrente volta a sustentar a idoneidade da intervenção realizada na fachada, afirmação esta de idoneidade que só se justifica para afirmar a sua suficiência, sem necessidade de outras intervenções. De outra banda ainda, a proposta exclui as microfissuras futuras, colocando-as igualmente fora do âmbito de intervenção da recorrente, o que tende a confirmar a suficiência da intervenção já realizada, do ponto de vista da recorrente. Estes elementos são ainda corroborados pelo facto de a recorrente ter sustentado que a solução original não era ajustada, tendo-a substituído por outra que, do seu ponto de vista, dispensava nova intervenção na fachada. O acordo exclui, pois, a realização da referida obrigação de prestação (a colocação do reboco delgado).

8. Do acordo já não se retira, porém, que a garantia de conformidade (a obrigação de reparação) foi alterada, ou prescindida quanto à fachada, ficando a recorrente dispensada do dever de eliminar eventuais defeitos que a fachada viesse a apresentar. Do que se prescindiu foi, como se disse, de intervenções ad hoc na fachada, da exigência contratualizada de colocação da cobertura delgada. Nada mais. O que os termos do acordo (da proposta que contém os momentos relevantes do acordo) também revelam. Assim, a recorrente assume expressamente a realização de todas as reparações da sua responsabilidade ao longo de todo o período de garantia da obra. E, no quadro específico da fachada, apenas exclui a sua responsabilização pelas microfissuras do reboco, as quais, segundo afirma, apenas exigiriam uma manutenção corrente. Exclusão que se compreendia na sua lógica (e mesmo numa lógica geral), e já que aquela manutenção, que supostamente evitaria a microfissuração, não incumbiria, naturalmente, ao empreiteiro. E exclusão esta que também revela, em contraponto, que outros eventuais defeitos (mormente fissuras), não eram excluídos da garantia. Acrescem dois elementos contextuais muito importantes. De um lado, estava em causa um acordo que visava permitir a recepção provisória da obra, isto é, a recepção realizada após o termo dos trabalhos contratados [13]. Ou seja, quando se prescinde de outra intervenção na fachada, está-se a apenas a prescindir de intervenção atinente à conclusão dos trabalhos (mormente a colocação da cobertura delgada, contratualizada). Não a regular eventuais defeitos futuros.

De outro lado, no contexto da obra e do conflito, não era razoável supor que se estivesse a prescindir de uma garantia futura legalmente prevista e também convencionalmente reiterada, de mais a mais quando as partes tinham posições tão diversas quanto à fachada (a recorrente sustentando a suficiência da sua intervenção, a recorrida dela se distanciando). Por fim, a manutenção da garantia quanto a defeitos até é reconhecida pela recorrente quando, em 21.12.2021 (facto 41), sustenta que não se verifica incumprimento seu pois a garantia se destina à responsabilização do empreiteiro quando verificados problemas/defeitos, o que não se constata: ou seja, admite que a garantia cobre defeitos (da fachada), e apenas a exclui por considerar que não existiam defeitos.

O facto de a proposta de 22.11.2017 da recorrente fazer menção a «uma especial condição de garantia em termos de reparação» da fachada, condição a que a nova proposta (a declaração negocial aceite pela recorrida e que conduz ao acordo) não faz qualquer referência, é irrelevante, porquanto a garantia geral da regularidade da fachada derivaria das regras comuns e, como se viu, esta garantia não é excluída pelo novo acordo. Aliás, a referência a uma «especial garantia» até tende a revelar que naquele acordo se pretendia algo mais que a garantia comum, e que foi essa especialidade da garantia que a nova (contra)proposta não acolheu.

Pode, pois, aceitar-se que um declaratário normal, na posição da recorrida, compreenderia que o acordo dispensa a colocação do reboco delgado ou, mais amplamente, dispensaria novas intervenções na fachada, mas isto no âmbito da realização do trabalho contratado, da sua completude. Já nenhum declaratário normal, na posição da recorrida, encontraria na proposta um sentido mais amplo do que o exposto: da garantia geral excluíam-se as microfissuras (e porquanto estas, por natureza, nem nela se integrariam, pois seriam mero problema de manutenção), já não eventuais defeitos de que a fachada viesse a padecer, nomeadamente fissuras (coisa diversa das microfissuras excluídas).

9. Como nota a sentença recorrida, citando pertinente jurisprudência, está em causa uma garantia autónoma à primeira solicitação [14], a qual postula uma tripla relação [15]:

i. uma relação base (relação principal ou causal), que corresponde no caso ao contrato de empreitada celebrado entre a recorrente e a recorrida, contrato no qual se prevê a obrigação do devedor (a recorrente) de constituir uma garantia bancária a favor do credor (a recorrida) para segurança de certo crédito da recorrida («em virtude do incumprimento das obrigações do Empreiteiro assumidas no […] Contrato» - cl. 9ª do contrato).

ii. uma relação de cobertura entre aquele devedor (a recorrente) e a entidade pagadora, e pela qual esta se obriga a emitir uma garantia a favor do beneficiário da garantia;

iii. uma relação de garantia, pela qual aquela entidade se obriga a pagar uma determinada quantia ao beneficiário da garantia (à primeira solicitação deste e independentemente das excepções que pudessem emergir da relação base ou principal).

A questão em causa respeita apenas à primeira relação descrita, estabelecida directamente entre a recorrente e a recorrida, e assim ao contrato de empreitada. As vicissitudes da segunda e da terceira relações são irrelevantes nesta sede.

Sendo que neste quadro, no âmbito daquela relação, podem as partes discutir todos os aspectos do cumprimento do contrato, e assim pode a parte (alegadamente) devedora demonstrar que a parte (alegadamente) credora accionou a garantia indevidamente, sem ter direito a fazê-lo, podendo então procurar responsabilizá-la por essa actuação indevida

(invocando qualquer meio de defesa que lhe atribua o direito a reaver o prestado ou uma indemnização [16], o que passa primacialmente pelos institutos da responsabilidade civil contratual [17] ou do enriquecimento sem causa referindo-se ainda, embora em medida menos intensa, o abuso de direito [18]). Na formulação recorrentemente citada de G. Telles, «O garante paga ao credor sem discutir; depois o devedor tem de reembolsar o garante, também sem discutir. E será, por último, entre o devedor e o credor que se estabelecerá controvérsia, se a ela houver lugar, cabendo ao devedor o ónus de demandar judicialmente o credor para reaver o que houver desembolsado, caso a dívida não existisse e ele portanto não fosse, afinal, verdadeiro devedor» [19].

10. Sucede que o mecanismo criado com aquela garantia à primeira solicitação acaba por se repercutir na posição das partes no litígio, quando se trata de discutir a conformidade do accionamento da garantia. Como a garantia pode ser exercida por mera solicitação (interpelação), sem necessidade de demonstrar a existência do direito de crédito subjacente ou garantido, a pretensão do credor fica satisfeita. Quando acciona a garantia, exerce um direito próprio e, na garantia à primeira solicitação, um direito cujo exercício não tem que justificar, e direito cuja exigibilidade não depende, em regra, das vicissitudes (constitutivas ou executivas) da relação fundamental. Basta a interpelação, em regra (e assim é no caso, dados os termos do convencionado). O que significa que a sua posição se consolida, não tendo qualquer ónus subsequente, mormente de demandar ou justificar a sua actuação perante o devedor da relação causal. A natureza da garantia à primeira solicitação assim o postula.

Deste modo, passa a caber ao devedor o ónus de dirigir contra o credor acção tendente a revelar a falta de fundamento do accionamento da garantia [20], por não existir direito do credor que pudesse justificar aquele accionamento da garantia. O que, naturalmente, se avalia face ao contrato causal, o contrato de empreitada (quer quanto a esse , quer quanto a cláusula que condicione o exercício da garantia). E quando acciona o credor, o devedor invoca um direito próprio, a ser compensado ou indemnizado pelo facto contratualmente infundado do credor, ao accionar a garantia. Passa, pois, a caber-lhe demonstrar os factos que lhe atribuem esse direito a responsabilizar o credor. O seu direito tem como factos constitutivos aqueles factos que revelam a regularidade da situação contratual, sem a ocorrência do facto justificativo do apelo à garantia, ou, o que é o mesmo, a irregularidade da actuação do credor. Trata-se de asserção que decorre da teoria das normas, à luz do art. 342º n.º1 do CC, e deriva do forma como se consolidam as posições jurídicas das partes com o funcionamento da garantia em causa. E já que ao credor basta accionar a garantia, mediante singela interpelação, não tendo que convencer o devedor das suas razões. Em suma, ao devedor cabe o ónus da acção, da alegação e da prova.

A afirmação de que assim se converte a garantia numa cláusula penal (de fixação antecipada da indemnização, supõe-se) é indevida. Além, obviamente, da diferença estrutural e funcional entre as figuras, a distribuição do ónus da prova é efeito da estrutura dos direitos em causa a partir do funcionamento da relação triangular criada. É a posição que a garantia atribui ao credor que determina os subsequentes ónus de acção, alegação e prova, e não qualquer assimilação a uma cláusula penal. E a posição do credor, que não tem que alegar nem demonstrar o fundamento do accionamento da garantia para a invocar, não se altera por via da propositura da acção. Sem que a apontada distribuição do ónus da prova aproxime a discussão sobre o accionamento da garantia de qualquer aspecto regulativo da cláusula penal: o regime desta não contamina aquela discussão, tal como a distribuição do ónus da prova não altera a natureza dos mecanismos em causa.

O que significa que cabia à recorrente demonstrar a falta de fundamento do accionamento da garantia [21].

11. No caso, a referida obrigação de reparação ou de eliminação de defeitos, derivada da relação contratual estabelecida, estava coberta pela garantia prestada pela recorrente (e accionada pela recorrida), e já que esta se dirigia ao «efetivo e pontual cumprimento das obrigações que assume com a celebração do […] contrato», visando «satisfazer de imediato […] quaisquer importâncias exigidas pelo Dono da Obra em virtude do incumprimento das obrigações do Empreiteiro assumidas no presente Contrato» (o que a recorrente admite, atentos os termos do facto 44, onde admitiu que «A garantia bancária tem como propósito assegurar que cumprimos com as nossas obrigações de garantia de Obra»).

Significa isto que a recorrida podia, perante a existência de defeitos, accionar a garantia.

Deste modo, e face ao accionamento da garantia e por referência à fachada, cabia à recorrente demonstrar que o accionamento da garantia não tinha por base o incumprimento de uma obrigação contratual, o que, no âmbito da obrigação de reparação, importaria demonstrar que a fachada não padecia de defeitos, ou que apenas existiam microfissuras (que a garantia não cobria), ou que, a existirem defeitos, estes foram provocados por facto (causa) a que a recorrente era alheia. Ou ainda, quanto aos termos da reparação, que a intervenção realizada (parte final do facto 50) não era adequada ou necessária, sendo devida intervenção diferente, igualmente eficaz e menos onerosa. O que a recorrente não fez.

Em sentido oposto, até se apura, como deriva do descrito em 32 e 40, que a recorrida interpelou a recorrente para solucionar os problemas / defeitos da fachada (obrigação de reparação), e não para cumprir a prestação contratualizada (como implementação do contratado, como cumprimento de obrigação de prestar), como a recorrente parece pretender a partir do teor das concls. SS e TT, acima referidas. Assim como se apura que existiam defeitos na fachada (fissuras e destacamentos de tinta), e que a garantia foi usada para reparar essas fissuras e destacamentos de tinta na fachada (como deriva do descrito em 50). Para além de se notar que dos factos provados não deriva que o valor da reparação seja inferior ao valor obtido com o accionamento da garantia.

Sendo que, e como se disse já, se o acordo dispensava a recorrente de aplicar o reboco delgado final, já não a desresponsabilizava pelos defeitos da fachada e, assim, pela aplicação do reboco, se fosse este o meio próprio para eliminar os defeitos que surgissem (impropriedade que se não demonstra).

Donde não estar demonstrado o pressuposto (a falta de fundamento do accionamento da garantia) da pretensão da recorrente, como, acertadamente, também concluiu a sentença recorrida. Pelo que, face à exposta distribuição do ónus da prova, tem que decair a pretensão da recorrente.

12. O exposto também revela a irrelevância do último facto que a recorrente pretendia ver aditado. Afirmar objectivamente que a solução não eliminava o risco de fissuração até equivale a afirmar que a recorrente conhecia a natureza falível, e por isso imprópria, da solução que adoptou.

E afirmar que implicava manutenção periódica só teria relevo se i. se alegasse que disso tinha conhecimento a recorrida, ou tal constituía obrigação própria da recorrida, e ii. se alegasse igualmente que a recorrida não cumpriu esse dever de manutenção, sendo essa a causa dos defeitos que surgem. O que se não faz.

13. Decaindo no recurso, suporta a recorrente as respectivas custas (art. 527º n.º1 do CPC) - avaliação que se reputa exigível, embora, inexistindo encargos e estando paga a taxa de justiça pelo recorrente, ela apenas se reflectirá em eventuais custas de parte.

V. Pelo exposto, julga-se improcedente o recurso.

Custas pela recorrente.

Notifique-se.

Datado e assinado electronicamente.

Redigido sem apelo ao Acordo Ortográfico (ressalvando-se os elementos reproduzidos a partir de peças processuais, nos quais se manteve a redacção original).

António Fernando Marques da Silva - relator

Maria João Sousa e Faro - adjunta

Sónia Kietzmann Lopes - adjunta

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1. Sendo, salvo o devido respeito por opinião diversa, sem cabimento a invocação do abuso de direito.↩︎

2. Doc. 9 da PI, que a recorrente invoca.↩︎

3. O prazo curto justificava-se pela intenção de abrir prontamente o hotel.↩︎

4. E se o nome feminino responsabilidade não tem necessariamente um conteúdo jurídico, já a responsabilidade por defeitos é, claramente, uma noção jurídica. E é desta que se trata aqui.↩︎

5. Em reprodução literal (mas sem negrito ou itálico, onde aplicável).↩︎

6. Abstrai-se da identificação dos interlocutores, e já que as partes assumem os termos da negociação como próprios.↩︎

7. Afirmação que a cl. 16ª do contrato também suporta.↩︎

8. Cuja descrição nos factos a economia da decisão não justifica.↩︎

9. Sem problematizar a questão da falta de assinatura.↩︎

10. Esta deriva do descrito em 15 dos factos provados (quanto à cobertura que antecede a pintura). Retira-se ainda do contrato e, em particular, dos elementos para que remete. Mas, sobretudo, é pacificamente aceite pelas partes.↩︎

11. Passe a redundância.↩︎

12. Trabalhos estes que, contudo, não teriam o relevo extremo que a recorrente lhe atribui, por se tratar de trabalho da iniciativa da recorrente, sem verdadeira aceitação pela recorrida (v. art. 1214º e 1215º do CC - sendo que a cl. 4ª do contrato não contempla a iniciativa do empreiteiro), para além de que existiam outras pretensões pecuniárias da recorrida (v.g. penalizações) que são abandonadas.↩︎

13. A recepção definitiva apenas ocorreria no termo do prazo de garantia, como deriva do contrato.↩︎

14. O carácter automático e autónomo da garantia deriva dos próprios termos em que vem prevista no contrato. Trata-se, de qualquer modo, de questão que as partes não discutem.↩︎

15. Descrita em termos sintéticos, ajustados à economia do litígio, sem discutir questões de qualificação e de regime que não condicionam a decisão do caso.↩︎

16. V. Fátima Gomes, Garantia bancária autónoma à primeira solicitação, Direito e justiça 1994, vol. VIII, tomo 2, pág. 200.↩︎

17. Embora se afirme que, na relação de garantia, existe, em caso de accionamento infundado, uma desconformidade com os princípios e não verdadeira ilicitude (Cláudia Trindade, Limites da autonomia e da automaticidade da garantia autónoma: em especial a prova da falta de fundamento material da solicitação, Estudos em homenagem ao Prof. Doutor J. Lebre de Freitas, vol. II, Coimbra Editora 2013, pág. 57), já no âmbito da relação causal pode haver verdadeira ilicitude por violação da previsão contratual que fixa as condições de funcionamento da garantia.↩︎

18. Este é especialmente invocado no âmbito da relação de garantia, como fundamento de recusa de pagamento pela entidade garante, apesar do quadro limitado da sua intervenção (imune, em regra, a excepções da relação fundamental, que não podem ser invocadas para recusar o pagamento).↩︎

19. In Garantia Bancária Autónoma, O Direito, 1988, vol. III/IV, pág. 283. V. também P. Romano Martinez, Garantias bancárias, Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles, vol. II, Almedina 2002, pág. 284 ou M. Leitão, Garantia das obrigações, Almedina 2006, pág. 157/8.↩︎

20. Referindo esta inversão de posições, com o ónus da propositura da acção a recair sobre o devedor, Alexandre Mota Pinto, Protecção cautelar contra execução abusiva de garantia bancária autónoma: entre a certeza de uma garantia forte e a verosimilhança da tutela cautelar, Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 49-2018 pág. 233/4, disponível online.↩︎

21. É esta a solução comummente aceite: v. Acs. TRP proc. 3254/22.8T8PRT.P1 de 26.01.2026 (embora com voto de vencido), TRP proc. 720/10.1TVPRT.P1 de 15.12.2016, TRL proc. 6354/16.0T8FNC-A.L1-6 de 28.02.2019, TRL proc. 1870/20.1T8LSB.L2-7 de 25.10.2022 ou TRL proc. 569/07.9TVLSB.L1-7 de 24.11.2009 (este no quadro do enriquecimento sem causa como fundamento da acção) [todos em 3w.dgsi.pt], ou Jorge Duarte Pinheiro Garantia Bancária Autónoma, ROA, Vol. II, Jul. 1992, pág. 455 nota 107 (reportando-se também ao enriquecimento sem causa).↩︎