Processo 0716/11.6BECBR

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I.RELATÓRIO

1.A..., S.A., com sede na Zona Industrial ..., lotes ... e ..., ..., ... ..., intentou a presente ação administrativa comum contra o MUNICÍPIO DE CANTANHEDE, com sede na Praça Marquês de Marialva, 3060 133 Cantanhede, pedindo a condenação do Réu a pagar-lhe a quantia global de € 298.640,42, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, calculados às taxas legais em vigor para as obrigações comerciais, desde a citação e até efetivo e integral pagamento.

Para tanto, alegou, em síntese, que em 06/02/2006, A. e R. celebraram um contrato de empreitada para a execução da obra denominada “Variante de ... (Poente)”, no valor de € 907.376,58 (+ IVA), por via do qual a A. assumiu a obrigação de executar o projeto posto a concurso no prazo de 550 dias;

Quando foi notificada para a consignação da obra, a A. tinha uma justificada convicção de que seria possível aceder à totalidade das parcelas de terreno afetas à empreitada, obter a totalidade dos elementos de projeto em condições temporais adequadas à sua execução e, implementar o planeamento da proposta por forma a cumprir o prazo contratual com os meios previstos na mesma, pressupostos essenciais para a concretização financeira do contrato;

Todavia, por força de acontecimentos posteriores, imprevisíveis e alheios à sua vontade, o desenvolvimento dos trabalhos a que se vinculou foram fortemente condicionados, o que provocou enormes alterações e atrasos no referido planeamento, ferindo gravemente a economicidade do contrato e frustrando as legítimas expectativas financeiras da A., que suportou prejuízos causados ou provenientes de factos imputáveis ao R. ou de que o mesmo deve ser responsabilizado;

Entre esses acontecimentos, refere o facto ter havido consignações parciais das obras, concretamente, em 26/04/2006, 04/05/2007, 10/09/2007 e 09/04/2008, decorrentes da falta de conclusão do processo de expropriações das parcelas de terreno que faziam parte da empreitada, em devido tempo, razão pela qual esteve impedida de aceder a essas parcelas e, consequentemente, de ali iniciar os trabalhos nos termos planeados;

Por essa razão, no período decorrido entre fevereiro de 2007 e a segunda consignação, em 04/05/2007, não foram executados trabalhos e, entre 26/06/2007 e 10/09/2007, os trabalhos da empreitada foram suspensos por falta de definições de projeto, que apenas foram esclarecidas aquando da terceira consignação parcial dos trabalhos;

Em 29/10/2007 e em 30/06/2008, a A. apresentou pedidos de modificação do plano de trabalhos com prorrogações do prazo de execução, concedidas pelo R. em 16/09/2008, sendo que os motivos subjacentes a estas prorrogações do prazo contratual são da responsabilidade do R. e implicaram a maior permanência da A. em obra, tendo a mesma suportado os custos daí decorrentes, bem como uma subfacturação devido às constantes indefinições e alterações de projeto que a impediram de cumprir os pressupostos financeiros que tinha perspetivado como resultado do contrato;

Os sobrecustos incorridos pela A. e dos quais deve ser ressarcida ascendem a € 236.781,00;

Mais alega que fazia igualmente parte do objeto do contrato de empreitada a execução, pela subempreiteira “B..., Lda.”, de trabalhos de pavimentação betuminosa, orçados no valor de € 246.043,56, sendo que, desde a apresentação das propostas da A. e da subempreiteira, a adjudicação e a celebração dos respetivos contratos, verificou-se uma subida exponencial do preço do petróleo e, bem assim, do betume enquanto seu derivado, o que era totalmente imprevisível à data da celebração dos contratos e se revelou, em qualquer caso, de proporções anormais, ou seja, para lá dos riscos expectáveis inerentes à execução da empreitada, tendo os trabalhos de pavimentação betuminosa da obra sofrido um incremento de custos não expectável de € 61.859,42;

A A. reclama o direito ao ressarcimento pelo R. dos prejuízos sofridos com base no princípio do equilíbrio financeiro do contrato, previsto em diversos institutos do Decreto-Lei n.º 59/99, de 02/03, bem como com fundamento na alteração das circunstâncias ocorridas no decurso da execução dos trabalhos, nos termos do art.º 198.º do mesmo diploma legal.

Pugna pela procedência da ação.

2.Citado, o R. contestou a ação, defendendo-se por exceção e por impugnação. Invocou as exceções de caducidade do direito de ação e de abuso do direito. Na defesa por impugnação, alegou, em suma, que não houve quaisquer expectativas da A. que pudessem ter sido frustradas com o atraso nas consignações que foram sendo feitas, porquanto aquela já sabia, quando elaborou a respetiva proposta, que o processo de expropriação estava em curso em relação a algumas parcelas e que, por isso, as consignações seriam parciais;

Refere que em 26/6/2007 a A. suscitou um conjunto complexo de situações, como a inexistência de um projeto de drenagem, bem como a existência de indefinições no projeto de terraplanagem, tendo suspendido os trabalhos até que essas questões estivessem clarificadas, o que veio a suceder por ofício de 10/09/2007, data em foram consignadas as restantes parcelas, com exceção da parcela 24, tendo a A. retomado os trabalhos.

Mais refere que o facto de ter havido várias expropriações não impedia que os trabalhos decorressem normalmente nas parcelas disponíveis, pois era possível comunicar entre as duas frentes de obra, e que os cálculos teóricos apresentados pela A. não se compaginam com a realidade e não são indicados factos concretos para fundamentar os ditos sobrecustos decorrentes da quebra de produtividade e do aumento da permanência em obra, sendo certo que a A. dispôs dos seus trabalhadores e das suas máquinas em outras obras durante a suspensão dos trabalhos;

Alega ainda que a questão betuminosa foi considerada em sede de revisão de preços, pelo que não foram causados os prejuízos que a A. invoca;

Pugna pela improcedência de todo o peticionado.

3.A A. respondeu à matéria de exceção, pugnando pela improcedência das exceções suscitadas.

4.Realizou-se a audiência prévia, em que se proferiu despacho saneador, tendo o R. desistido da arguição da exceção de caducidade do direito de ação, e o Tribunal relegado para final o conhecimento da exceção do abuso do direito (cfr. ata de fls. 463 a 465 do suporte físico do processo).

5.Após a realização da audiência final, a 1.ª Instância julgou a ação parcialmente procedente constando da sentença proferida o seguinte segmento decisório:

«Pelo exposto, julga-se a presente ação administrativa comum parcialmente procedente e, em consequência:

- condena-se o R. a pagar à A. a quantia de € 90.116,62, acrescida dos juros de mora, vencidos e vincendos, desde citação e até efetivo e integral pagamento;

- condena-se o R. a pagar à A. a quantia que se vier a apurar em sede de incidente de liquidação de sentença, inerente ao valor dos sobrecustos indiretos fixos mensais suportados em resultado da necessidade de permanência em obra para além do prazo inicialmente previsto e durante o período de suspensão dos trabalhos, não podendo, todavia, exceder o montante de € 208.523,80, correspondente ao valor do pedido (€ 298.640,42) deduzido do valor já atribuído de € 90.116,62. Custas pelo R., na proporção de 1/3; relativamente aos dois terços restantes, custas pela A. e pelo R., em partes iguais, sem prejuízo do rateio final de responsabilidades, de acordo com a sucumbência, a efetuar após incidente de liquidação de sentença.

Ao abrigo das disposições conjugadas dos art.ºs 31.º, n.º 1, e 32.º, n.º 1, do CPTA, e dos art.ºs 305.º, n.º 4, e 306.º, n.º 2, do CPC (aplicáveis ex vi art.ºs 1.º e 31.º, n.º 4, do CPTA), fixa-se à presente ação o valor de € 298.640,42 (duzentos e noventa e oito mil seiscentos e quarenta euros e quarenta e dois cêntimos).»

6.Autora e Réu apelaram da sentença proferida pela 1.ª Instância para o TCAN, que por acórdão de 20/01/2020 negou provimento ao recurso interposto pelo Réu, tendo concedido parcial provimento ao recurso jurisdicional apresentado pela Autora e, em consequência: (i) revogou a decisão recorrida na parte em que condenou o Réu nos juros mora vencidos e vincendos sobre a quantia de 90.116,62 euros, à taxa legal supletiva de 4% ao ano; (ii) condenou o Réu nos juros de mora vencidos e vincendos sobre a quantia de 90.116,62 euros, à taxa de juros comerciais; (iii) no mais, manteve a decisão recorrida.

7.Inconformado com o acórdão proferido pelo TCAN, o Município de Cantanhede interpôs recurso de revista para o STA, ao abrigo do disposto no artigo 150.º do CPTA, para o que apresentou alegações que culminou com a formulação das seguintes conclusões:

«A) Nos termos do artº. 150º., nº. 1 do Cod. Proc. Trib. Administrativo, “Das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, excecionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

B) Interpretando esta norma legal, o Supremo Tribunal Administrativo tem entendido que: “Configurado como um recurso excecional, a revista será apenas admitida quando: a) estejam em causa matérias de relevância jurídica ou social de importância fundamental, ou b) quando a admissão do recurso seja necessária para uma melhor aplicação do direito. Ora, entende o ora recorrente que estão preenchidos os requisitos da relevância jurídica ou social fundamental previstos no art. 150º CPTA, razão pela qual interpõe o presente recurso.

C) A decisão ora recorrida manteve a condenação do ora recorrente por

- sobrecustos associados aos encargos com a estrutura central da empresa decorrentes do maior alargamento do prazo de execução da empreitada;

- maior onerosidade da mesma empreitada por força do aumento do preço do betume, aliado ao preço do petróleo, em consequência desse atraso;

D) Convém referir que os contratos de empreitada são os contratos com maior expressão na atividade dos entes públicos, sejam eles ligados à administração central, sejam ligados à administração regional e até local, pois é com base em contratos desta natureza que é exercida a atividade de prossecução das obras públicas e de todo o investimento público e também são dos contratos com maior dimensão financeira, que acarreta consequências graves na despesa pública.

E) Além disso, são também estes contratos que mais diretamente implicam com o quotidiano das pessoas, permitindo que se criem (ou não), dentro de prazos razoáveis (ou não), com controlo de custos (ou derrapagem dos mesmos), as infraestruturas de que a população mais diretamente beneficia, nomeadamente pelas infraestruturas que assim são edificadas.

F) Estamos perante uma questão que não levou até agora a que fossem produzidas decisões, sobretudo acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, sobre esta importante e grave questão de grande relevância económica, desde logo pelos valores que estão em causa, que é a questão do reequilíbrio financeiro das empreitadas, quando por alegados prejuízos causados por factos imputáveis ao Réu, impediram o normal desenvolvimento da empreitada, com fundamento na reposição do equilíbrio económico-financeiro do contrato e na alteração das circunstâncias ocorrida no decurso da execução dos trabalhos.

G) Esta questão coloca-se essencialmente no âmbito dos contratos de empreitada celebrados ao abrigo do Decreto-Lei n.º 59/99, de 02/03, ainda em vigor à data da celebração do contrato (diploma que estabelece o Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas – RJEOP –, sendo certo que ainda existem muitos contratos de empreitada celebrados ao abrigo desta legislação que ainda se encontram em fase de execução ou, mesmo que finalizadas, deram origem a litígios que, em sede judicial ou arbitral, se encontram pendentes de decisão, pelo que é uma situação que se pode repetir mais vezes ainda e a intervenção deste Supremo Tribunal pode esclarecer de tal forma o direito aplicável que evite o surgimento de litígios (nas empreitadas ainda em execução) ou permita resolver mais justamente litígios já entregues à decisão dos tribunais de instâncias inferiores ou constituídos em sede arbitral.

H) O facto de a situação jurídica sub iudice se poder configurar nos mesmos termos à luz do regime do Código dos Contratos Públicos, que, nesta parte, replicou, no essencial, a disciplina do RJEOP, designadamente no artigo 354.º, relativo à reposição do equilíbrio financeiro por agravamento dos custos na realização da obra.

I) Está também em causa a forma de determinação do montante indemnizatório, que no entender do ora recorrente deve fazer-se com apelo às normas do Código Civil sobre a obrigação de indemnização e aos princípios subjacentes a essa obrigação, nomeadamente o princípio de que a indemnização “deve reconstituir a situação que existiria se não tivesse ocorrido o evento danoso “(teoria da diferença), conforme o disposto no artº. 562º. do Cod. Civil e que a indemnização em dinheiro só pode ser fixada por equidade “se não puder ser averiguado o valor exato dos danos” (artº. 66º., nº. 3).

J) No caso da indemnização por força da alteração das circunstâncias conforme o disposto no art.º 198.º do RJEOP, “quando as circunstâncias em que as partes hajam fundado a decisão de contratar sofram alteração anormal e imprevisível, de que resulte grave aumento de encargos na execução da obra que não caiba nos riscos normais, o empreiteiro terá direito à revisão do contrato para o efeito de, conforme a equidade, ser compensado do aumento dos encargos efetivamente sofridos ou se proceder à atualização dos preços”.

K) No caso da indemnização por sobrecustos, a mesma não pode considerar-se apenas com base num valor percentual ad hoc, como o fizeram a sentença e o acórdão proferidos nos presentes autos, que não tem um qualquer fundamento racional, mas apenas um valor lançado pela autora: tal cálculo deve antes efetuar-se da forma mais concreta – porque fiel – possível, com base na definição de quem integrava a estrutura central da empresa, quais os custos que ela determinava, por exemplo, em salários, as obras que dirigia, etc. e qual o valor relativo a esses custos que foi considerado na proposta apresentada.

L) Sem esse conhecimento, não pode saber-se se houve um grave aumento de encargos na execução da obra, como o exige o citado artº. 198º. e que é o pressuposto da indemnização a conceder e qual foi o valor de eventuais sobrecustos, ou seja, custos suportados a mais que aqueles que resultariam do facto de a obra se realizar no prazo convencionado, pois a lei só refere prejuízos sofridos e as decisões proferidas nos presentes autos, prescindiram completamente dessa averiguação e do referido pressuposto.

M) Para uma MELHOR APLICAÇÃO DO DIREITO, em especial dessa norma do artº. 198º. do RJEOP é necessária a intervenção do Supremo Tribunal Administrativo que defina regras claras sobre os pressupostos e modo de cálculo dessa indemnização pelos danos sofridos.

N) Do mesmo modo, face ao determinado no art.º 196.º do RJEOP, sob a epígrafe “Maior onerosidade”, em que determina o legislador que “se o dono da obra praticar ou der causa a facto donde resulte maior dificuldade na execução da empreitada, com agravamento dos encargos respetivos, terá o empreiteiro direito ao ressarcimento dos danos sofridos” (n.º 1), sendo que, “no caso de os danos provados excederem 20% do valor da empreitada, assiste ao empreiteiro, além disso, o direito de rescindir o contrato” (n.º 2).

O) Determinado o aumento do preço do betume considerado provado nas decisões proferidas nos presentes autos, mas considerando que o valor do betume que entra na fórmula de revisão de preços, não pode optar-se, como o fizeram as instâncias, por um simples cálculo percentual, tendo que se calcular quanto já recebeu a autora em sede de revisão de preços, pelo que se verifica aqui um locupletamento à custa alheia, com a Autora a ser duplamente indemnizada pelo mesmo facto.

P). Considera o ora recorrente que é MATÉRIA DE RELEVÂNCIA JURÍDICA OU SOCIAL DE IMPORTÂNCIA FUNDAMENTAL que seja definido que, nos termos do artº. 198º. do RJEOP, a mesma não pode considerar-se apenas com base num valor percentual ad hoc, como o fizeram a sentença e o acórdão proferidos nos presentes autos, que não tem um qualquer fundamento

racional, mas apenas um valor lançado pela autora, mas deve efetuar-se com base na definição concreta de quem integrava a estrutura central da empresa, quais os custos que ela determinava, por exemplo, em salários, as obras que dirigia, etc. e qual o valor relativo a esses custos que foi considerado na proposta apresentada, como aliás sucede em qualquer pedido indemnizatório, qualquer que seja o seu fundamento, pois só assim se poderá avaliar a eventual existência de sobrecustos e calcular o valor da respetiva indemnização, de modo justo e sem duplicações de qualquer natureza.

Q) A forma de determinação do montante indemnizatório tem de fazer-se com apelo às normas do Código Civil sobre a obrigação de indemnização e aos princípios subjacentes a essa obrigação, que – repete-se … - são o princípio de que a indemnização “deve reconstituir a situação que existiria se não tivesse ocorrido o evento danoso “(teoria da diferença), conforme o disposto no art.º 562º. do Cód. Civil e o princípio de que a indemnização em dinheiro só pode ser fixada por equidade “se não puder ser averiguado o valor exato dos danos” (art.º 66º., nº. 3).

R) Trata-se assim de decidir sobre a melhor e mais justa aplicação do direito, no âmbito das empreitadas de obras públicas, que, realça-se uma vez mais é o instrumento de ação das entidades públicas com maior aplicação e sobretudo com maior projeção financeira nas contas dos entes públicos e com maior impacto na vida quotidiana das pessoas, bem como evitar que à sombra de uma maior onerosidade se proceda ao locupletamento das empresas empreiteiras em prejuízo do erário públicos (e, consequentemente, de toda a despesa – de investimento ou de consumo – a que se poderia destinar uma montante de indemnização que encerra uma duplicação da compensação conferida à Autora).

S) É manifesto que se trata de uma questão que, pela sua relevância jurídica e também social, tem uma importância fundamental na economia dos contratos de empreitada de obras públicas, sendo que a admissão do recurso é, nos casos dos presentes autos, claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

T) Por isso, a questão colocada no recurso jurisdicional e decidida pelo Tribunal de 2ª. Instância é a de saber se “PODE HAVER LUGAR A INDEMNIZAÇÃO NOS TERMOS DOS ARTIGOS 195º. E 198º., AMBOS DO RJEOP, APROVADO PELO DECRETO-LEI Nº. 59/99, DE 2 DE MARÇO, SEM QUE SE PROVEM DANOS EFECTIVAMENTE SOFRIDOS PARA QUE SE CONCLUA PELA SUA GRAVIDADE OU ONEROSIDADE, A FIM DE SER O DONO DA OBRA CONDENADO NA SUA EVENTUAL INDEMNIZAÇÃO, SENDO AQUELAS GRAVIDADE OU ONEROSIDADE PRESSUPOSTO DO DIREITO À INDEMNIZAÇÃO.””.

U) Dado que esta questão não foi ainda objeto de qualquer decisão judicial deste Supremo Tribunal Administrativo que o ora recorrente conheça ou, pelo menos, tenha encontrado, razão pela qual se interpõe este recurso, DEVE A REVISTA SER ADMITIDA, por ser verificarem os pressupostos de que depende a sua admissão.

QUANTO AO MÉRITO DO RECURSO:

V) Nos termos do art.º 198º. do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas (RJEOP), aprovado pelo Decreto-Lei nº. 59/99, de 2 de março, norma invocada pela autora na petição inicial para justificar o direito à indemnização reclamada nos presentes autos, são necessários dois pressupostos para a sua aplicação que são: - o haver uma alteração anormal e imprevisível das circunstâncias e - um grave aumento de encargos.

X) Se tal acontecer e se se verificarem esses pressupostos, o empreiteiro tem direito à compensação dos encargos efetivamente sofridos e atualização dos preços, aplicando-se aqui os princípios consagrados no Cód. Civil sobre o direito à indemnização - o princípio da reconstituição da situação que existia, nos termos do art.º 562º. do Cód. Civil; - o princípio do nexo de causalidade entre o facto lesante e os danos, consagrado no art.º 563º., também do Cód. Civil.

Y) Já não se aplica o disposto no art.º 564º., ainda do Cód. Civil, que prevê a indemnização do prejuízo causado pelos benefícios que deixou de receber, pois o art.º 198º. do RJEOP, só prevê a indemnização dos encargos efetivamente sofridos. – cfr, a contrario sensu, o disposto no artº. 234º., nº. 1 do RJEOP e a distinção feita no Ac. do STA de 16/1/90, proferido no processo 026749, o que é reafirmado pelo artº. 196º., nº. 1 do RJEOP.

Z) Além disso, não pode haver locupletamento de qualquer das partes ou mais explicativamente “não pode colocar qualquer das partes em situação mais favorável, que a que resultaria do equilíbrio financeiro inicialmente estabelecido, não podendo cobrir eventuais perdas que só decorreriam desse equilíbrio ou eram inerentes aos riscos do contrato”.

AA) O empreiteiro podia resolver o contrato, conforme se prevê expressamente no Ac. do STA de 28/5/1996, proferido no processo 038122 (relator: Cons. Fernandes Cadilha), tendo direito a indemnização, no caso de resolução, por todos os danos sofridos como consequência necessária desse facto nº. 2), salvo se o retardamento da consignação for devido a caso fortuito ou de força maior, caso em que a indemnização a pagar ao empreiteiro limitar-se-á aos danos emergentes.

BB) Aplicando estes princípios ao caso sub judice, verifica-se que qualquer indemnização que eventualmente viesse a ser reconhecida ao empreiteiro “não poderia abranger os lucros cessantes, quer pela perda de oportunidades alternativas, quer pelo facto de os benefícios esperados com o contrato celebrado não se terem concretizado por a faturação em obra não ter decorrido conforme o programado no cronograma financeiro inicialmente elaborado. No essencial, está aqui em causa o interesse contratual negativo (ou interesse da confiança, que visa repor o lesado na situação em que estaria se não tivesse chegado a concluir ou a celebrar o contrato)”.

CC) Uma vez excluídos os lucros cessantes, “a questão, formulada em termos simples, encontra-se agora reduzida ao problema de saber se o empreiteiro teve de suportar despesas que de outro modo não teria. Isto é, se o empreiteiro teve de desembolsar ou de efetuar/suportar despesas com a conclusão e execução do contrato que não teria suportado ou desembolsado caso a sua execução tivesse prosseguido ou decorrido nos termos contratualmente programados. Ou, por outras palavras: a questão está em saber: i) Se se verifica um agravamento de despesas/custos/encargos; ii) E em que fatores ou rubricas estas despesas são juridicamente relevantes e, em que medida, são relevantes.”

DD) Concluem os mesmos autores que “juridicamente só releva o acréscimo de custos/despesas relativamente àquelas que o adjudicatário teria tido caso não tivesse havido aquelas ocorrências”.

EE) E esses danos só são juridicamente relevantes se - corresponderem a aumento de encargos já previstos na proposta de contrato; - esse aumento é causado – têm o adequado nexo causal – com os factos alegadamente danosos; - seja feita a prova do prejuízo efetivamente causado; - seja provado o seu montante e só serão considerados relevantes os prejuízos para os quais não forem pelas partes previstas outras formas de compensação.

FF) É o que sucede nos presentes autos, com a forma de compensação dos aumentos de custos diretos com pessoal, materiais, equipamentos, que estão, por acordo das partes sujeitos a revisão de preços.

GG) A decisão recorrida invoca dois fundamentos para a atribuição da indeminização ao Recorrido, concretamente: regime da suspensão dos trabalhos (artigo 189.º, n.º 4 do REOP) e regime da maior onerosidade (artigo 196.º do REOP), mas na definição do quantum indemnizatório, o Tribunal a quo não distingue que parcelas se devem achar incluídas em cada um dos fundamentos indemnizatórios por referência aos concretos factos geradores de responsabilidade.

HH) Havendo dois fundamentos de responsabilidade, a fixação de uma indemnização ao abrigo delas teria, necessariamente, que decorrer da fixação dos factos fundamento dessas responsabilidades, nomeadamente, ou seja, que factos imputáveis ao Dono da Obra determinaram a suspensão dos trabalhos e por quanto tempo, que factos – que não os que determinariam a responsabilização por força da necessária suspensão dos trabalhos – determinam a maior dificuldade na execução da empreitada e, com isso, agravamento de encargos.

II) A conclusão da decisão recorrida é, tão-somente, que “a A. tem o direito a ser ressarcida dos danos (designadamente, dos sobrecustos) decorrentes da suspensão dos trabalhos e da maior dificuldade na sua execução, de que resultou a necessidade de permanecer mais tempo em obra”, resultando evidente que o Tribunal a quo, encontrando dois institutos do nosso direito das empreitadas públicas em que podia, abstratamente, incluir os danos invocados pela Recorrido Empreiteiro, não cuidou de, minimamente, distinguir entre os que têm como motivo a suspensão dos trabalhos imputável ao Recorrente Município, e os que resultariam de factos, imputáveis, também ao Recorrente Município, que dessem origem a uma maior dificuldade na execução da empreitada e, por isso, a uma maior onerosidade.

JJ) A falta da concreta indicação de quais os factos que relevam para aplicação de cada um dos institutos que justificam a atribuição da indemnização ao Recorrido, fazem o acórdão recorrido incorrer em violação do disposto nos artigos 189.º e 196.º do REOP e pode até dar-se o caso de o Empreiteiro estar a ser duplamente indemnizado, isto é, a ser duplamente indemnizado pelas mesmíssimas rúbricas – a ser dupla e simultaneamente indemnizado a título de suspensão dos trabalhos e a título de maior onerosidade, violando-se o princípio geral de direito civil – mas, também, de direito público – de que a indemnização não deve colocar o lesado numa situação melhor do que a que estaria se não tivesse ocorrido o evento que a originou.

KK) É que, ao longo da execução da Empreitada, foi sistematicamente aplicado o sistema de revisão de preços adotado, revisão de preços essa que o Empreiteiro sempre aceitou e tendo sido adotado um sistema de revisão de preços, impunha-se – e impõe-se – saber se a aplicação desta revisão – que é sistemática, acompanhando toda a execução do contrato – não absorveu igualmente alguma ou algumas das rúbricas que, porventura, também estarão a ser incluídas ou no âmbito da suspensão de trabalhos ou no âmbito da maior onerosidade ou em ambas simultaneamente.

LL) Ao aplicar, de forma indistinta, os institutos da indemnização por suspensão de trabalhos e o da maior onerosidade, o Tribunal a quo convoca um instituto jurídico que é claramente residual: o regime da maior onerosidade e a aplicação deste regime é normativamente circunscrita porque o próprio REOP disciplina diversas situações passíveis de serem consideradas como de maior onerosidade, mas que o legislador regulou autonomamente, criando para elas um regime diverso do estabelecido para a maior onerosidade.

MM) É evidente que grande parte das sete situações de maior onerosidade referidas nas alegações têm uma disciplina procedimental própria, diversa, incompatível, mesmo, com a estabelecida para essa figura e a decisão recorrida convoca mesmo um desses fundamentos – a suspensão dos trabalhos por facto imputável ao dono da obra –, ou, melhor dizendo, enquadra (pelo menos parte dos factos dados como provados numa hipótese distinta da maior onerosidade.

NN) O que, se o regime da maior onerosidade é, como resulta da Lei, residual, constitui uma violação desse regime legal (na perspetiva da sua aplicação meramente residual), já que tal regime não pode ser aplicado onde não haja norma a regular, de forma específica, os factos que dão origem a maiores encargos do empreiteiro, como é o caso da suspensão imputável ao Dono de Obra.

OO) Portanto, a decisão recorrida ao convocar – em simultâneo e sem distinção quanto aos factos integradores ou quanto aos danos incluídos – dois institutos reguladores para os mesmos factos e sendo um deles de aplicação meramente residual, violou, muito concretamente, esse instituto e, com isso, o disposto no artigo 196.º do REOP.

PP) No ponto 18 da matéria de facto dada como provada, é dado como provado o envio de uma carta, pelo Recorrido Empreiteiro ao Recorrente Município, em que o primeiro formula a reserva dos seus direitos indemnizatórios e nessa carta, indica o recorrido Empreiteiro que eles, a efetivarem-se, diriam respeito a “sobrecustos inerentes à baixa produtividade e à incapacidade de absorver os custos indiretos de forma a retirar o peso negativo provocado por questões relacionadas exclusivamente com o Dono da Obra”.

QQ) É esta a única referência que se pode colher da decisão recorrida relativamente às formalidades aplicáveis à reserva de direitos por parte do Empreiteiro e bem, porque não há qualquer outro facto em que este sustente o cumprimento das referidas formalidades.

RR) Ao invocar a aplicação do regime da maior onerosidade, o Tribunal a quo deveria ter verificado o cumprimento das formalidades necessárias à invocação de tal regime, formalidades essas cuidadosamente previstas nos números 1, 2 e 3 do artigo 197.º do REOP (aplicável ex vi n.º 5 do mesmo artigo), concretamente:

(i) apresentar ao dono da obra, no prazo de oito dias contados da ocorrência, um requerimento (cf. artigo 197.º, n.º 1) para que ele elabore um auto de apuramento do facto e seus efeitos;

(ii) formular, no auto ou nos 8 dias subsequentes à sua elaboração, um requerimento fundamentado, com indicação das respetivas pretensões, discriminando prejuízos e o seu montante (art. 197.º, n.º 3);

(iii) impugnar, na mesma forma e prazo, querendo, o conteúdo do auto (art. 197.º, n.º 3). SS) São formalidades de tal forma relevantes que o seu cumprimento é severamente sancionado, pelo n.º 6 do mesmo art. 197º do REOP, “[o empreiteiro] não poderá mais invocar os seus direitos, salvo se o caso de força maior o houver também impedido de requerer o apuramento dos factos”, havendo uma caducidade das pretensões indemnizatórias do Empreiteiro (que se sustentam na maior onerosidade).

TT) É o que sucede no caso sub iudice, pois que, mesmo quem se mostre favorável às pretensões do Empreiteiro a respeito da ressarcibilidade dos danos ao abrigo do regime da maior onerosidade, terá as maiores dificuldades em fazer corresponder o que se diz na carta citada no ponto 18 da matéria de facto dada como provada com os requisitos do artigo 197.º do REOP.

UU) O Recorrido Empreiteiro invoca, como factos para a suspensão, circunstâncias relacionadas com os trabalhos preparatórios, iniciados com a 2.ª fase da empreitada (consignada em 04.06.2007), pelo que a carta de 27.06.2018 incumpre o prazo de oito dias fixado no n.º 1 do artigo 197.º e o Recorrido Empreiteiro não identificou, na sua carta, os vários elementos enumerados no n.º 2 do artigo 197.º, elemento essencial para o apuramento dos factos conducentes à maior onerosidade e à determinação dos seus efeitos (indemnizatórios);

VV) Perante essas evidentíssimas falhas procedimentais, o Tribunal a quo deveria ter afastado a aplicação do instituto da maior onerosidade, uma vez que, ao contrário do prescrito pela Lei, o Recorrido Empreiteiro não desencadeou – e não desencadeou no prazo legalmente definido – o procedimento necessário a que pudessem apurar-se fidedignamente as “causas do facto” – cf. alínea a) do n.º 2 do artigo 197.º – e “estado das coisas” – cf. alínea b) do n.º 2 do artigo 197.º –,

XX) A inobservância de tais prescrições (temporais e substantivas) deveria ter sido sancionada, pelo Tribunal a quo, com a perda total dos direitos de ressarcimento ao abrigo do regime da maior onerosidade, nos termos do n.º 6 do artigo 197.º e não o tendo feito – para mais invocando como fundamento para a indemnização atribuída o regime da maior onerosidade –, violou o Tribunal a quo o disposto no artigo 197.º do REOP.

YY) Tendo sido indeferido esse pedido de suspensão (facto 19) e não tendo o recorrido/empreiteiro impugnado contenciosamente essa decisão, nos termos do artº. 256º, nº. 2 do RJEOP, porque a suspensão requerida pelo recorrido/empreiteiro não foi aceite, não pode a mesma ser base para reclamar qualquer indemnização, por ser um ato ilícito e inválido.

ZZ) Porque o Recorrido Empreiteiro não adotou, na fase de apresentação de propostas, uma atitude diligente, designadamente quanto à disponibilidade imediata das parcelas a expropriar, nos termos expostos, procedeu de forma temerária e concorreu, com estes factos a si unicamente imputáveis, para a lesão que invocou, pelo que, com base nestes factos, expôs-se, portanto, a um risco que aceitou e não precisava de o ter feito, que torna inadmissível a invocação dos prejuízos que invoca, por força de um evidente princípio de liberdade que torna cada um responsável pelos seus próprios atos, nisso se incluindo, quaisquer arriscadas pressuposições que se entendam assumir.

AAA) É evidente que um concorrente minimamente diligente tinha conhecimento – ou, pelo menos, não poderia ignorar – os riscos inerentes à assunção que fazia, em sede de proposta, relativamente à disponibilidade jurídica das parcelas em que a empreitada se desenvolveria, pelo que ao não considerar a efetiva existência de causas de irrelevância do prejuízo sofrido pelo Recorrido Empreiteiro, o acórdão recorrido incorreu em violação de lei, nomeadamente do disposto no artº. 570º. do Cód. Civil.

BBB) Conforme já se referiu a propósito do enquadramento jurídico, são pressupostos da obrigação de indemnizar por alteração das circunstâncias, - haver uma alteração anormal e imprevisível das circunstâncias e - um grave aumento de encargos, pelo que, independentemente da verificação do primeiro dos requisitos, tem de se provar o segundo, ou seja,

um grave aumento de encargos.

CCC) O acórdão recorrido, tal como o fizera a sentença da 1ª. instância, abdicou da verificação deste requisito e não estão provados quaisquer encargos em concreto que tivessem sido suportados pelo empreiteiro, com o prolongamento da obra, pelo que não é possível dizer que tenha ocorrido um GRAVE aumento de encargos.

DDD) Relativamente a esses encargos com mão de obra, materiais e equipamento, sem curar de saber os seus valores exatos, o tribunal condenou o ora recorrente a indemnizar, devendo o quantum indemnizatório ser fixado posteriormente em incidente próprio, mas, tendo em conta que, por força do alargamento do prazo de execução houve revisões de preços que foram aceites pelo autor, a averiguação dos valores para se saber se houve GRAVE aumento de encargos tem de ser levando em conta o que já foi pago pelo recorrente a título de revisão de preços, conforme resulta provado dos autos, relativamente a mão de obra, materiais e equipamento.

EEE) Esse valor do quantum indemnizatório é pressuposto do direito de indemnização, não sua consequência, pelo que, é da prova desse valor que se vai concluir se existiu ou não um GRAVE aumento de encargos e, por isso, é desde logo ilegal e deve ser revogada a decisão que condena o ora recorrente a pagar a indemnização que se liquidar em incidente posterior, pois não estão verificados os pressupostos desse direito de indemnização.

FFF) E o mesmo se passa com a condenação por sobrecustos com a estrutura central da empresa, pois, para se averiguar se houve sobrecustos tem de se provar uma série de factos, a saber: - quem compunha essa vaga e genérica estrutura central da empresa, - que tipo de vínculo tinham com a empresa e a sua relação com a obra dos autos, - quais os custos respetivos, nomeadamente salários e ajudas de custo, - quantas e quais as obras de que essa estrutura é responsável, - qual o valor que, em sede de proposta apresentada pela recorrida estava previsto para essa estrutura central da empresa E nenhum destes factos foi provado, pelo que se não pode conceder “a olho” a quantia de € 27.170,67.

GGG) A aplicação a regra do art.º 566.º, n.º 3, do Código Civil, segundo a qual, “se não puder ser averiguado o valor exato dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados”, como previsto no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 28/01/2009, proc. n.º 0852/08, publicado em www.dgsi.pt, só ocorrerá se houver factos provados sobre os custos suportados e o tribunal não puder com recurso a simples operações ariméticas obter valores exatos e não existem quaisquer factos provados sobre os custos que a autora iria suportar com a estrutura central da empresa, pelo que não havendo custos provados com essa estrutura central da empresa, não podem calcular-se quais os sobrecustos que acresceram por força do prolongamento da obra.

HHH) É que há que averiguar também se ocorreu GRAVE aumento desses custos, que se poderão considerar sobrecustos, que constitui como se viu pressuposto do direito à indemnização, pelo que é ilegal e deve ser revogada a decisão que condena o ora recorrente a pagar a indemnização por sobrecustos em que o ora recorrente foi condenado, pois que, não se provaram quaisquer custos com a estrutura central da empresa, que possam gerar sobre custos e não se provou que estas, a existiram, constituem GRAVE aumento de encargos, pelo que não estão verificados os pressupostos desse direito de indemnização.

III) Entende a decisão recorrida, no que concerne ao preço do betume, que se aplica o regime excecional do artº. 198º. do RJEOP e não o regime contratual acordado pelas partes, sendo manifesto que a decisão recorrida fez apenas uma ponderação de interesses económicos, mas esqueceu o direito.

JJJ) O artº. 198º., só se aplicará se e quando as partes não prevejam uma forma de resolução da questão da alteração das circunstâncias, pois o artº. 199º., prevê duas situações: - a fixação pelas partes de um regime de revisão de preços contratual (nº.1); - a fixação supletiva de um regime de revisão de preços fixado pela lei (nº. 2).

KKK) No caso do nº.2, tem sentido a aplicação do artº. 198º, porque as partes voluntariamente não se quiseram vincular, mas, no caso de uma fixação pelas partes de um regime de revisão de preços contratual, as partes renunciaram com essa fixação a qualquer outra forma de indemnização, pelo que as alterações de valores de materiais da empreitada é um risco da mesma que as partes quiseram assumir.

LLL) É assim ilegal a fixação de um valor suplementar para além do que resultar a revisão de preços segundo a fórmula contratualmente acordada.

MMM) Essa ilegalidade, ainda é mais gritante, no caso dos presentes autos, dado que a autora recebe duas vezes pelo mesmo material, pois, por um lado, que já recebeu um valor em sede de revisão de preços pelo material betume e, por outro lado, vai receber um novo valor que a decisão recorrida ilegalmente atribuiu agora à autora com a aplicação ilegal do artº. 198º., nº.1 do RJEOP, pelo que mesmo na perspetiva errada que adotou a decisão recorrida, em violação do disposto no artº. 563º. do Cód. Civil, favorece o enriquecimento sem causa da autora, devendo também, por isso, ser revogada.

NNN) Também se impugna a parte da decisão que remete para liquidação em incidente próprio uma indemnização que não existe, dado que, como foi decidido pelo Ac. do STJ de 3/12/1998, proferido no processo 98A1117 (rel. Cons. Silva Paixão), “Só pode ser relegada para liquidação em execução de sentença a fixação da indemnização quando na ação declarativa se provou a existência de danos mas sem haver possibilidade de logo fixar o seu quantitativo, pelo que não se tendo provado a existência de danos, impõe-se a improcedência do respetivo pedido indemnizatório”

OOO) Ora, como vimos, não tem a autora empreiteira direito a qualquer indemnização por sobrecustos indiretos, por se não ter provado a existência dos pressupostos fixados no artº. 198º., do RJEOP, ou seja, - o haver uma alteração anormal e imprevisível das circunstâncias e – haver um grave aumento de encargos.

PPP) A alteração das circunstâncias invocada pela autora, no caso as consignações parciais, só ocorreu pela sua falta de diligência, havendo assim culpa do lesado, que, nos termos do artº. 570º. do Cód. Civil exclui a indemnização e quanto aos demais custos diretos, incluindo o aumento do preço do betume, as partes previram desde logo, uma forma de compensação, através da revisão de preços, não sendo devida qualquer indemnização, não há que manter a condenação a liquidar em incidente próprio qualquer indemnização, pelo que também nessa parte deve ser revogada o acórdão recorrido.

QQQ) Mostram-se violados, além do mais, pela decisão recorrida as normas dos artigos 189º., nº.4, 196º., nº. 1, 197 e 198º. do RJEOP de 1999, além das normas dos artigos 562ª., 563º. e 570º., todos do Cód. Civil, bem como as demais normas citadas nas alegações.

RRR) Deve, por isso, a decisão ora recorrida ser revogada e substituída por outra decisão que julgando a presente ação totalmente improcedente, absolva o ora recorrente de todos os pedidos contra ele formulados, como é de lei e de J U S T I Ç A!»

8. A Recorrida A..., S.A. contra-alegou, formulando as seguintes conclusões:

«1. Em sede de matéria de direito, defende o Recorrente, replicando, de resto, o que já havia propugnado em anterior ocasião, que, ao aplicar-se o artigo 198.º, do RJEOP, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de março, e a verificar-se os respetivos pressupostos, existirá “compensação dos encargos efetivamente sofridos” e “atualização dos preços”, mas “[já] não se aplica o disposto no artigo 564º, ainda do Código Civil, que prevê a indemnização do prejuízo causado pelos benefícios que deixou de receber, pois o art.º 198º do RJEOP, só prevê a indemnização dos encargos efetivamente sofridos”.

2. Não assiste, contudo, razão ao Recorrente, uma vez que não existe qualquer motivação plausível para não abranger os lucros cessantes.

3. Para tanto, volta a fundamentar a sua posição num acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 1996, numa altura em que o empreiteiro podia resolver o contrato, tendo direito a indemnização, no caso de resolução, por todos os danos sofridos, a não ser que o atraso da consignação fosse devido a caso fortuito ou de força maior, caso em que a indemnização a pagar ao empreiteiro incidia sobre os danos emergentes.

4. Sucede que, não assiste razão ao Recorrente.

5. Desde já, o douto Acórdão acima referenciado é anterior à criação do RJEOP.

6. Além disso, corresponde a uma situação em que houve a resolução do contrato subjacente – algo que não ocorreu nos presentes autos.

7. Depois, o interesse contratual negativo nada tem a ver com os lucros cessantes.

8. Não obstante, para o Recorrente, a douta sentença recorrida não fundamentou a atribuição da indemnização à Recorrida com base em dois regimes: no de suspensão dos trabalhos (artigo 189º, n.º 4, do RJEOP) e no da maior onerosidade (artigo 196º, do RJEOP).

9. O Tribunal a quo, ao contrário do alegado pelo Recorrente, determinou os factos imputáveis ao Dono da Obra que determinaram a suspensão dos trabalhos e por quanto tempo, bem como os factos que causaram maior dificuldade na execução da empreitada e consequente agravamento dos encargos.

10. Pelo que, não houve violação do disposto nos artigos 189º e 196º, do RJEOP, nem, tão-pouco, uma dupla indemnização da Recorrida.

11.A Recorrida tem de ser indemnizada pelos prejuízos causados decorrentes de factos imputáveis ao Recorrente, que impediram o normal desenvolvimento da empreitada.

12. De modo a repor o equilíbrio financeiro do contrato, em consequência da alteração das circunstâncias que resultaram provadas.

13. Equilíbrio financeiro este que abrange todos os custos que intervêm na composição do preço contratual, abrangendo os sobrecustos suportados com gastos mensais da obra e com custos decorrentes da estrutura central da empresa.

14. Não obstante os vários pedidos de prorrogação do prazo para execução da empreitada pelo Dono da Obra, a Recorrida sofreu danos ressarcíveis pelo Recorrente, nos termos dos artigos 195º, n.º 2, e 196º, do RJEOP.

15. Danos estes causados por factos estritamente imputados ao Recorrente, designadamente em consequência da falta de conclusão do processo de expropriação das várias parcelas que compõem o terreno da empreitada e por indefinições do projeto, que eram da responsabilidade do Recorrente – como resulta da matéria de facto dada como provada).

16.A Recorrida teve, ainda, de efetuar várias modificações do plano de trabalhos e do cronograma financeiro, o que condicionou fortemente o seu trabalho.

17. O que provocou alterações e atrasos na execução da empreitada, quebra de produtividade da mão-de-obra, subaproveitamento de equipamentos, decréscimo de faturação relativamente ao previsto inicialmente e impossibilidade de absorção dos custos indiretos fixos mensais.

18.A Recorrida incorreu, ainda, em sobrecustos fixos mensais com a mão-de-obra, equipamento, instalações, gastos gerais de obra, seguros e garantias, que resultaram da necessidade de permanência em obra e, consequente, alargamento do respetivo prazo de execução, bem como do período de suspensão dos trabalhos – como resultou, aliás, da matéria de facto dada como provada.

19. Tal factualidade implicou a frustração das expetativas de lucro, pondo em causa a economicidade do contrato e frustrando as suas expetativas.

20. Por isso, é devida uma indemnização à Recorrida, quer pelo maior período em que teve de permanecer em obra em relação ao inicialmente previsto, pelo agravamento dos encargos previstos e pela maior dificuldade de execução da empreitada, em consequência de factos imputáveis ao Recorrente, nos termos e para os efeitos do artigo 196º, n.º 1, do RJEOP, quer pelos prejuízos resultantes da suspensão dos trabalhos, por factos que não lhe são imputáveis, de acordo com o artigo 189º, n.ºs 2 e 4, do RJEOP, devendo ser indemnizada pelos danos emergentes e pelos lucros cessantes.

21.Além disso, derivada a indemnização de perturbações nas consignações da empreitada, o artigo 154º, nºs 2 e 3, do RJEOP também abona o empreiteiro nos mesmos termos, por danos emergentes e lucros cessantes.

22.Bem andou o Tribunal a quo, não tendo incorrido em qualquer violação de lei.

23. No entendimento do Recorrente, o Tribunal a quo, ao atribuir uma indemnização à Recorrida, com base na suspensão dos trabalhos e na maior onerosidade, aplicou um regime residual: o regime da maior onerosidade.

24. Não assiste, contudo, razão ao Recorrente, não tendo o Tribunal a quo incorrido em violação do artigo 196º, do RJEOP.

25. O regime da maior onerosidade, previsto no artigo 196º, do RJEOP, não é residual.

26. Podendo tais elementos ser cumulativamente aplicados, sem que se esteja – ao contrário do defendido pelo Recorrente – perante uma duplicação da indemnização.

27. Invocou ainda o Recorrente, com fundamento no ponto 18 da matéria de facto dada como provada, ou seja, com base numa comunicação que recebeu da Recorrida no dia 27/06/2007, em que foi pedida a suspensão da obra, a caducidade do direito da ação da Recorrida, por não ter cumprido as formalidades necessárias à invocação do regime da maior onerosidade, previstas no artigo 197º, do RJEOP.

28.Sucede, porém, que, para além de o Recorrente ter vindo alegar uma caducidade do direito da ação diferente daquela que fez em sede de contestação, as formalidades a que se refere, e que vêm previstas nos números 1, 2 e 3 do artigo 197.º do REOP (aplicável ex vi n.º 5 do mesmo artigo), foram escrupulosamente observadas pela Recorrida.

29. Em todo o caso, como sublinhado no douto acórdão recorrido, à luz do artigo 297º do RJEOP, o indeferimento da reclamação ou a falta dela, não inibe a Autora/empreiteiro de discutir essa matéria em ação proposta para o efeito e nessa sede exigir o correspondente ressarcimento pelos danos sofridos.

30.Sem conceder, mas apenas por mero dever de patrocínio, sempre se dirá: ao contrário do defendido pelo Recorrente, a Recorrida cumpriu as formalidades necessárias à invocação do regime da maior onerosidade, previstas no artigo 197º, do RJEOP.

31. No dia imediatamente a seguir à suspensão da obra (27/06/2007), o Recorrente recebeu uma comunicação escrita com aviso de receção da Recorrida, em que lhe foi dada a conhecer essa factualidade, bem como a fundamentação que esteve na sua origem.

32.A Recorrida cumpriu os oito dias previstos no artigo 197º, do RJEOP para formular requerimento, sendo que, de acordo com o seu n.º 3, apenas teria de discriminar “os danos a reparar e o montante destes, se for possível determiná-los nessa data”, ao contrário do alegado pelo Recorrente.

33. O Recorrente respondeu à Recorrida por ofício datado de 30/07/2007, onde a informou que não aceitava a suspensão dos trabalhos.

34. O que significa que o Recorrente recebeu a comunicação a 27/06/2007 e apenas respondeu a 30/07/2007, não cumprindo o prazo de 15 dias previsto no artigo 197º, n.º 4, do RJEOP.

35.A Recorrida cumpriu o estipulado no artigo 256º, n.º 2, do RJEOP, ao formular reserva dos seus direitos.

36. No entanto, sempre se dirá que não estamos perante uma decisão, mas antes perante a não aceitação da suspensão dos trabalhos, que corresponde a um mero ato contratual, pelo que não se aplica o artigo 255º, do RJEOP (“prazo de caducidade”) invocado pelo Recorrente.

37.Além disso, a obra esteve efetivamente suspensa (ponto 18 da matéria de facto dada como provada), o torna esta questão irrelevante.

38. No entendimento da Recorrente, a existir o direito de indemnização da Recorrida, terá de ser ponderação em função da concorrência de culpas, o que torna o eventual prejuízo da Recorrida juridicamente irrelevante, por esta não ter solicitado, na fase de apresentação de propostas, qualquer pedido de esclarecimentos quanto à disponibilidade imediata das parcelas a expropriar.

39. Não assiste razão ao Recorrente, remetendo-se para a alegado supra, a propósito da não obrigação da Recorrida em pedir esclarecimentos quanto à propriedade das parcelas de terreno que compõem a empreitada, dando-se aqui por reproduzidas as referidas conclusões.

40. Por fim, quanto à compensação pelo aumento do preço de betume, ficou demonstrado que a Recorrida sofreu encargos decorrentes do aumento do preço do petróleo e do betume, utilizados nos trabalhos de pavimentação.

41.Aumento este que era totalmente imprevisível à data da celebração dos contratos em causa de empreitada e subempreitada, tendo-se revelado de proporções anormais.

42.A execução da presente empreitada prolongou-se no tempo, tendo as circunstâncias económicas gerais sido modificadas.

43. Tal aumento não foi tratado em sede de revisão de preços, nem as partes renunciaram à fixação de qualquer outra forma de indemnização.

44.Bem andou o Tribunal de 1ª Instância quando enquadrou esta situação na previsão do artigo 198º, do RJEOP, “atenta a factualidade provada e a influência significativa, anormal, que a subida do preço do petróleo e do betume teve na economia do contrato”, inexistindo, pois, qualquer duplicação na contabilidade, mas antes e apenas uma indemnização do excesso exponencial do preço do betume.

45. Não estando patenteada qualquer ilegalidade na aplicação do artigo 198º do RJEOP.

Nestes termos, e nos demais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deverá o recurso ser julgado improcedente por não provado e, consequentemente, mantida a decisão revidenda na parte recorrida,

Só assim se fazendo a sã e costumada Justiça!»

9.Por acórdão de 09/07/2020 proferido pela formação preliminar deste Supremo tribunal Administrativo, a revista foi admitida.

10.Notificada nos termos do artigo 146.º, n.º 1 do CPTA, a Magistrada do Ministério Público emitiu pronúncia no sentido de ser negado provimento ao recurso de revista, uma vez que a decisão fez uma correta análise e aplicação do regime legal aplicável e não merece a censura que lhe vem feita.

11.O Município de Cantanhede pronunciou-se em relação ao parecer emitido, sustentando que o mesmo passou ao lado de todas questões suscitadas pelo recorrente e que constituem o objeto do presente recurso.

12. Com prévia dispensa de vistos, vão os autos à Conferência para julgamento.

II- QUESTÕES A DECIDIR

13.Tendo em conta as conclusões das alegações apresentadas pelo Recorrente - as quais delimitam o objeto de cada um dos recursos, nos termos dos artigos 635.º, nº 4 e 639.º, n.º 1 do CPC, ex vi, artigos 1.º e 140.º n.º 3 do CPTA (sem prejuízo de eventual matéria de conhecimento oficioso) -, está em causa decidir se o acórdão recorrido enferma de erro de julgamento em matéria de direito na parte em que confirmou a sentença proferida pela 1.ª Instância, o que exige que se afira se:

(i) a condenação do Réu com fundamento nos artigos 189.º, n.º4 – por encargos decorrentes da suspensão de trabalhos e 196.º, do RJEOP – por maior onerosidade -, ambos do RJEOP, não se pode manter por: (i) implicar uma dupla indemnização à Autora pelos mesmos factos; (ii) por se traduzir numa dupla indemnização, tendo em conta a aplicação da revisão ordinária de preços; (iii) por caducidade do direito de ação decorrente do incumprimento dos formalismos previstos no art.º 197.º em relação aos prejuízos reclamados por força da suspensão de trabalhos e (iv) por violação do disposto no artigo 256.º, n.º2 do, ambos do RJEOP.

(ii) a condenação do Réu ao abrigo do art.º 198.º quanto aos custos acrescidos em que a Autora incorreu por força do aumento exponencial do preço do betume decorrente do aumento do preço do petróleo é ilegal.

FUNDAMENTAÇÃO

A.DE FACTO

14.Com relevância para a decisão a proferir, as instâncias deram como provada a seguinte matéria de facto:

«1) A A. é uma sociedade comercial que tem por objeto a realização de obras de construção civil (acordo).

2) Na sequência de concurso público para adjudicação da empreitada denominada “Variante de ... (Poente)”, promovido pelo R., a A. apresentou proposta no valor de € 907.376,58, acrescido de IVA à taxa legal, tendo sido deliberado pela Câmara Municipal de Cantanhede, em reuniões de 06/12/2005 e de 20/12/2005, adjudicar a referida empreitada à A. (cfr. doc. de fls. 75 e 76 do suporte físico do processo).

3) A empreitada para execução da “Variante de ... (Poente)” era composta por uma obra única, com duas frentes, uma para requalificação e beneficiação da EN 234-1 e outra para construção da Variante de ... propriamente dita (cfr. docs. de fls. 311 a 324 do volume 2 do processo administrativo).

4) Do caderno de encargos da empreitada em apreço constam, além do mais, as seguintes cláusulas gerais:

“1.5. Projeto:

1.5.1. O projeto a considerar para a realização da empreitada será o patenteado no concurso, salvo se no programa de concurso ou neste caderno de encargos for determinada ou admitida a apresentação de variantes pelos concorrentes, nos termos dos artigos 12.º ou 20.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de março, caso em que o projeto apresentado pelo empreiteiro e aceite pelo dono de obra ficará a substituir o projeto patenteado ou a parte a que diz respeito.

(…)

3.6. Revisão de preços do contrato:

3.6.1. A revisão dos preços contratuais, como consequência de alteração dos custos de mão-de-obra, de materiais ou de equipamentos de apoio durante a execução da empreitada, será efetuada nos termos da legislação sobre revisão de preços. A modalidade a adotar será feita nos termos do disposto no Decreto-Lei n.º 6/2004 de 06 de janeiro e despacho n.º 1592/2004 de 08 de janeiro, do Secretário de Estado das Obras Públicas,

(…) devendo ter-se em devida consideração o estipulado nas Cláusulas Especiais deste Caderno de Encargos.

(…)

4.5. Modificação do plano de trabalhos e do plano de pagamentos:

4.5.1. O dono da obra poderá alterar em qualquer momento o plano de trabalhos em vigor, ficando o empreiteiro com direito a ser indemnizado dos danos sofridos em consequência dessa alteração, mediante requerimento a apresentar nos 10 dias subsequentes à data em que aquela lhe haja sido notificada.

4.5.2. O empreiteiro pode, em qualquer momento, propor modificações ao plano de trabalhos ou apresentar outro para substituir o vigente, justificando a sua proposta, sendo a modificação ou o novo plano aceites desde que deles não resulte prejuízo para a obra ou prorrogação dos prazos de execução.

4.5.3. Em quaisquer situações em que, por facto não imputável ao empreiteiro e que se mostre devidamente justificado, se verifique a necessidade de o plano de trabalhos em vigor ser alterado, deverá aquele apresentar um novo plano de trabalhos e o correspondente plano de pagamentos adaptado às circunstâncias, devendo o dono da obra pronunciar-se sobre eles no prazo de 22 dias.

(…)

5.2. Prorrogação dos prazos de execução da empreitada:

5.2.1. A requerimento do empreiteiro, devidamente fundamentado, poderá o dono da obra conceder-lhe prorrogação do prazo global ou dos prazos parciais de execução da empreitada.

5.2.2. O requerimento previsto na cláusula anterior deverá ser acompanhado dos novos planos de trabalhos e de pagamentos, com indicação, em pormenor, das quantidades de mão-de-obra e do equipamento necessário ao seu cumprimento e, bem assim, de quaisquer outras medidas que para o efeito o empreiteiro se proponha adotar” (cfr. doc. de fls. 354 a 389 do volume 2 do processo administrativo).

5) Do caderno de encargos da referida empreitada constam, ainda, entre outras, as seguintes cláusulas especiais:

“13.15 – Revisão do contrato e revisão de preços A revisão do contrato e a revisão de preços serão regulados pelas disposições do decreto-lei n.º 59/99, de 2 de março e decreto-lei n.º 6/2004, de 06 de janeiro.

A revisão de preços será feita em conformidade com o n.º 3 do Despacho n.º 1592/2004 de 23 de janeiro e a fórmula a utilizar será a fórmula tipo F10” (cfr. doc. de fls. 393 a 420 do volume 2 do processo administrativo).

6) Da memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra que integra a proposta da A. consta, além do mais, o seguinte:

“2 – Descrição Geral

O concurso versa a execução da Variante Poente a ... cuja extensão ronda os 1.200m bem como a beneficiação do troço da EN 234-1 entre proximidades do entroncamento da Variante Nascente àquela vila (km 6+800) e a rotunda de acesso à A14 (km 9+900) numa extensão de 3.100m.

2.1. – Variante de ...

Os trabalhos que compõem a construção da variante englobam para além das Terraplanagens, Drenagem, Pavimentação e Equipamento de Segurança a implantação de duas obras préfabricadas designadamente uma Box Culvert de 2.00m x 3.50m, na passagem da ribeira de ... (≈ km 1+1300) próxima do fim da obra e uma Passagem Agrícola de 6.00 x 7.50m (≈ km 0+650).

2.2. – Beneficiação da EN 234-1

Relativamente à EN 234-1 prevê-se principalmente o reforço do pavimento, saneamentos vários, a fresagem do pavimento na travessia de ... e as inerentes intervenções ao nível da drenagem superficial e profunda.

Em ambos os casos não se descura a implementação dum sistema de sinalização e segurança adequado.

3 – Planeamento

(…)

O plano de trabalhos que apresentamos tem em atenção o prazo de execução de 550 dias de calendário o que corresponde em tempo efetivo de trabalho (8h/dia com descanso aos fins de semana) a aproximadamente 393 dias úteis.

Isto resulta do perfeito conhecimento que possuímos dos rendimentos de execução das diversas atividades e da sua interligação. Considerámos como definidos todos os trabalhos a realizar, bem como os materiais a utilizar, de forma a garantir atempadamente os aprovisionamentos e evitar perturbações ou atrasos no normal desenvolvimento dos trabalhos.

Considerámos também, após a visita ao local dos trabalhos, que, à data da Consignação, não existirão quaisquer condicionalismos relacionados com a disponibilidade das áreas de trabalho e acessos de pessoal, materiais e equipamentos.

(…)

3.1 – Estratégia de Execução

(…)

Considerou-se duas obras distintas dentro da mesma empreitada. Assim, a primeira diz respeito à construção da Variante dando-se seguidamente início à obra de beneficiação da EN 234-1.

(…)

3.2 – Principais Premissas do Planeamento:

(…)

Na Variante estabelecer-se-ão duas frentes, uma referente à obra rodoviária e outra relativa às estruturas pré-fabricadas. A primeira frente começará com os trabalhos de desmatação, decapagem de terras vegetais e enchimento de poços seguindo-se o início das escavações. Nesta fase preparar-se-ão as zonas onde vão ser implantadas as obras pré-fabricadas acima referidas de modo a iniciarem-se os trabalhos da segunda frente. (…)

Estabeleceu-se um planeamento de forma a permitir uma continuidade e interligação coerente entre as duas frentes, com a finalidade de poder garantir-se a conclusão de execução da obra de arte principal (passagem agrícola) em simultâneo com a movimentação de terras relativas à frente rodoviária, por considerarmos estas como atividades de importância primordial e, de certa forma, condicionantes da execução de toda a empreitada, dada a natureza dos trabalhos envolvidos.

Desta forma conseguir-se-á uma maior otimização de meios, rentabilidade e eficácia, permitindo que as atividades seguintes, designadamente os trabalhos de pavimentação, possam ser executados de uma forma mais coerente e linear, tendo sempre em consideração as boas técnicas construtivas e o cumprimento do prazo de execução, conciliando e

compatibilizando os parâmetros tempo/celeridade, meios técnicos e humanos envolvidos e qualidade.

Uma das componentes importantes da execução da variante é o desmonte de rocha atendendo às características morfológico-geológicas da zona atravessada pelo traçado.

Esta é uma atividade que tem bastante influência no prazo de realização da obra devido aos baixos rendimentos atingidos.

Estabelecida a plataforma todos os trabalhos desenvolver-se-ão a um bom ritmo admitindo-se que em cerca de 192 dias úteis de trabalho se conclua a variante.

Dar-se-á seguidamente início da beneficiação da EN 234-1 com trabalhos de saneamento e fresagens do pavimento.

Nesta fase também se beneficiará o sistema de drenagem superficial com a execução de valetas de plataforma e melhoria das condições de drenagem profunda.

Conforme atrás se mencionou o grosso dos saneamentos serão executados fora da zona urbana de ... enquanto por motivo dos constrangimentos altimétricos na travessia da vila se procederá à fresagem da camada betuminosa superior.

Isto permitirá a execução de nova camada de desgaste sem alteração da rasante existente havendo no entanto interferências nas infraestruturas existentes as quais serão mantidas e beneficiadas. (…)”

(cfr. doc. de fls. 116 a 142 do caderno que compõe a proposta da A. no volume 1 do processo administrativo).

7) Do Programa de Trabalhos constante da proposta da A. resulta que a obra seria iniciada na frente da construção da Variante, num total de 388 dias, seguindo-se a beneficiação da EN 234-1, num total de 102 dias, a partir do 13.º mês contado do início dos trabalhos (cfr. doc. de fls. 106 do caderno que compõe a proposta da A. no volume 1 do processo administrativo).

8) Do Programa de Trabalhos consta também que os trabalhos de pavimentação betuminosa da frente da Variante de ... seriam executados entre o 8.º e o 11.º mês e que os trabalhos de pavimentação da frente da EN 234-1 seriam executados entre o 13.º e 15.º mês (cfr. doc. de fls. 106 do caderno que compõe a proposta da A. no volume 1 do processo administrativo).

9) Da proposta da A. fazia, ainda, parte o seguinte Cronograma Financeiro / Plano de Pagamentos, considerando o prazo de execução da obra de 550 dias:

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(cfr. doc. de fls. 112 do caderno que compõe a proposta da A. no volume 1 do processo administrativo).

10) Em 06/02/2006 foi celebrado entre a A., na qualidade de empreiteira, e o R., na qualidade de dono de obra, o contrato de empreitada n.º ...06, para execução da obra da Variante de ... (Poente), do qual constam, entre outras, as seguintes cláusulas:

“Segunda

Os trabalhos a executar são os constantes do respetivo projeto, caderno de encargos e proposta da firma empreiteira que aqui se dão como reproduzidos e que ficam a fazer parte integrante deste contrato (…).

Terceira

Estes trabalhos serão executados pelo valor da proposta do 2.º outorgante que se faz acompanhar da lista de preços unitários anexa, na importância de 907.376,58 € (…), valor este que não inclui o IVA.

(…)

Quarta

O prazo para execução da obra será de 550 dias a contar da data de consignação, nele estando incluídos os dias de descanso semanal e feriados conforme ponto 13.3 das cláusulas especiais do caderno de encargos.

Quinta

O auto de consignação será elaborado no prazo máximo de 22 dias úteis contados a partir desta data, conforme estipulado no n.º 1 do art.º 152.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de março.

Sexta

A firma empreiteira submete-se inteiramente às condições do referido caderno de encargos aprovado para esta obra e às condições gerais do regime legal de empreitada de obras públicas e demais legislação aplicável.

(…)

Oitava

A modalidade a adotar na revisão de preços da empreitada será efetuada de acordo com a fórmula constante do ponto 13.15 das cláusulas especiais do caderno de encargos aprovada para a presente empreitada, nos termos do n.º 2 do art.º 23.º do Decreto-Lei n.º 348-A/86, de 16 de outubro” (cfr. doc. de fls. 83 a 87 do suporte físico do processo).

11) Aquando da celebração do referido contrato, a A. tinha a expectativa de que seria possível aceder, nesse momento, à totalidade das parcelas de terreno afetas à empreitada, bem como obter a totalidade dos elementos de projeto em condições temporais adequadas à sua execução, implementando o plano de trabalhos proposto de forma a cumprir o prazo contratual de 550 dias.

12) Além da empreitada da “Variante de ... (Poente)”, a A. tinha também outras obras em execução, nomeadamente em ... e em ..., para as quais se deslocavam alguns dos trabalhadores e equipamentos afetos à empreitada da “Variante de ... (Poente)”.

13) Em 26/04/2006 foi elaborado e assinado pelas partes o primeiro auto de consignação parcial de trabalhos respeitante “ao troço de reabilitação da EN 234-1 do km 6+800 ao km 9+900” (cfr. doc. de fls. 275 do suporte físico do processo).

14) Pelo ofício n.º ...67 de 21/09/2006, o R. comunicou à A. a aprovação do Plano de Trabalhos e do Plano de Pagamentos por esta apresentados em conformidade com o constante da sua proposta (cfr. doc. de fls. 1292 do volume 4 do processo administrativo).

15) Em 04/05/2007 foi elaborado e assinado pelas partes o segundo auto de consignação parcial de trabalhos respeitante “à Variante de ..., excetuando as parcelas da 1 à 25 e ainda as parcelas 27, 29, 30, 31, 32, 33, 35, 37, 39, 41, 55 e 56 do mapa de expropriações” (cfr. doc. de fls. 276 do suporte físico do processo).

16) No período entre fevereiro de 2007 e a segunda consignação parcial não foram executados trabalhos (acordo).

17) Em 27/06/2007 foi elaborado auto de receção provisória parcial respeitante ao troço de reabilitação da EN 234-1 do km 7+800 ao km 9+900 (cfr. doc. de fls. 242 do suporte físico do processo).

18) Entre 26/06/2007 e 10/09/2007 os trabalhos da empreitada foram suspensos pela A. por falta de definições de projeto e por falta de entrega de parcelas de terreno ainda não expropriadas, conforme comunicação escrita enviada ao R., mediante carta registada com aviso de receção por este recebida em 27/06/2007, da qual consta o seguinte:

“C..., S.A. (…) vem, formulando a respetiva reserva dos direitos que lhe assistem, comunicar a V. Exas. a suspensão dos trabalhos, o que faz nos termos e com os seguintes fundamentos:

(…)

A obra foi consignada em duas fases, devido a problemas de expropriações, tendo a primeira fase sido consignada em 2006, faltando executar cerca de 23% a pedido do Dono da Obra e a efetuar aquando da 2.ª parte da empreitada. Esta foi já consignada a 4 de junho de 2007, parcialmente, já que ficaram cerca de 50% das parcelas por expropriar. Os trabalhos de desmatação e decapagem (trabalhos preparatórios de terraplanagem) foram iniciados a 19 de junho de 2007.

Aquando do início dos trabalhos preparatórios, foi detetada a inexistência de projeto, ao nível da Drenagem, situação que impossibilita a marcação e execução das PH’s previstas, condicionando forçosamente o início das movimentações de terras.

As indefinições do projeto alastram-se ainda ao capítulo da Terraplanagem, provocadas por diversas alterações efetuadas ao nível da rasante (planimetria e altimetria), que não tiveram a devida retificação no mapa de quantidades.

Os terrenos ainda por expropriar correspondem à zona de implantação da Passagem Agrícola da obra, que coincide com a zona de maior aterro, não havendo possibilidade de avançar com estes trabalhos.

Apesar da obra se verificar excedentária (terras a vazadouro), os trabalhos de escavação estão condicionados, já que não é possível estabelecer o equilíbrio de solos necessário à boa execução da empreitada, não só em termos de quantidade, mas também da qualidade destes.

(…)

Não é assim possível iniciar qualquer trabalho ao nível da Drenagem e Obra de Arte, bem como de Terraplanagem, embora fosse possível o início de escavações, ainda que condicionada. No entanto, a remoção destes solos a vazadouro pode verificar-se inapropriada, dada a eventual necessidade de se recorrer a estes, para o caso dos solos a escavar posteriormente não se verificarem adequados. Por outro lado, tal circunstância altera todos os pressupostos assumidos e constantes da proposta, quer ao nível dos rendimentos, quer ao nível das distâncias de transporte, com consequências indemnizatórias para o Dono da Obra que se pretendem aqui evitar.

Os problemas anteriormente descritos provocam uma total inversão e alteração dos pressupostos inicialmente assumidos, nomeadamente um sub-rendimento muito considerável, a falta de encadeamento de atividades e consequente impossibilidade de otimização de meios e recursos. Esta realidade faz também com que a produção desenvolvida não seja suficiente para absorver os custos indiretos existentes que, naturalmente, não se tinha previsto inicialmente.

A falta de condições para início de trabalhos de movimentação de terras, drenagem ou execução da obra de arte, que se verifica atualmente, aliás, motivada por falta de expropriações e falta de elementos técnicos inerentes às alterações e/ou omissões de projeto, implica a suspensão dos trabalhos, por factos não imputáveis ao adjudicatário nos termos do disposto nas alíneas a) e d) do n.º 2 do art.º 185.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de março, o que aqui se comunica com efeitos desde o dia seguinte à data de receção da presente carta até serem ultrapassados os problemas supra mencionados.

Por último, formula-se aqui a reserva de todos os direitos que assistem à adjudicatária, nomeada, mas não exclusivamente, os referentes à correspondente prorrogação do prazo – a apresentar a respetiva modificação do plano de trabalhos – e os indemnizatórios – relacionados com eventuais sobrecustos inerentes à baixa produtividade e à incapacidade de absorver os custos indiretos de forma a retirar o peso negativo provocado por questões relacionadas exclusivamente com o Dono da Obra”

(cfr. docs. de fls. 1742 a 1744 do volume 6 do processo administrativo).

19) Pelo ofício n.º ...77 de 30/07/2007, o R. informou a A. da não aceitação da suspensão dos trabalhos, alegando, além do mais, o seguinte:

“(…)

A questão referida da falta de equilíbrio de solos nesse percurso também não se coloca: há praticamente compensação de movimentação de terras. (…) De igual forma também já se podia realizar a drenagem: é um facto que não existe planta com localização exata dos órgãos de ‘drenagem’ simples. Essa dúvida teria sido uma questão a colocar na fase de concurso, o que não aconteceu. De qualquer modo, tratando-se de vulgares aquedutos que estão previstos no mapa de medições, seguramente, qualquer técnico habituado a fazer obra concordará que não é motivo de suspensão. É uma situação a resolver em reunião de obra, em que a fiscalização, em perfeita harmonia com a direção de obra, através do perfil longitudinal e dos perfis transversais, não tem qualquer problema em decidir. É um falso motivo, não há qualquer dúvida colocada e não respondida sobre a drenagem (…)”

(cfr. docs. de fls. 1745 a 1747 do volume 6 do processo administrativo).

20) Nesta fase da obra verificaram-se problemas de indefinição do projeto de execução, nomeadamente ao nível da implantação altimétrica e da drenagem, que condicionaram os trabalhos de terraplanagens, pavimentações, sinalização e, bem assim, a construção da obra de arte prevista (passagem agrícola).

21) Através do ofício n.º ...52, enviado por fax em 16/08/2007, o R. informou a A. de que, “conforme combinado na reunião havida nesta Câmara no passado dia 6 de agosto (…), com exceção da parcela 24, todas as restantes parcelas podem ser ocupadas para a execução dos trabalhos da empreitada em título. Todas as eventuais dúvidas relacionadas com o prosseguimento dos trabalhos, conforme também combinado na referida reunião, serão discutidas na semana de 3 a 7 de setembro em visita à obra, designadamente a localização das PH e questões relacionadas com a PA” (cfr. docs. de fls. 1751 e 1752 do volume 6 do processo administrativo).

22) Em 10/09/2007 foi elaborado e assinado pelas partes o terceiro auto de consignação parcial de trabalhos respeitante “à Variante de ..., perfazendo a totalidade dos troços da empreitada, com exceção da parcela 24 do mapa de expropriações” (cfr. doc. de fls. 277 do suporte físico do processo).

23) Por cartas datadas de 29/10/2007, a A. apresentou junto do R. um pedido de modificação do plano de trabalhos e do cronograma financeiro anteriormente aprovados, com prorrogação do prazo de execução, prevendo a conclusão dos trabalhos em setembro de 2008, alegando que este novo plano “foi executado tendo em conta o plano existente de concurso e as datas das consignações, nomeadamente a última consignação parcial de 10 de setembro de 2007, onde se facultou à Entidade Executante, para execução, a totalidade da obra relativa à Variante de ..., com exceção da parcela 24” (cfr. docs. de fls. 1773 a 1776 do volume 6 do processo administrativo).

24) Através do ofício n.º ...29 de 09/01/2008, o R. comunicou à A. que, em reunião camarária de 04/12/2007, foi deliberado aprovar o plano de trabalhos reformulado e respetivo cronograma financeiro (cfr. doc. de fls. 1778 do volume 6 do processo administrativo).

25) Em 09/04/2008 foi elaborado e assinado pelas partes o quarto e último auto de consignação parcial de trabalhos respeitante “à parcela 24 da Variante de ..., perfazendo a totalidade da empreitada” (cfr. doc. de fls. 278 do suporte físico do processo).

26) O procedimento de consignação da obra e a suspensão dos trabalhos entre os dias 26/06/2007 e 10/09/2007 ocorreram da forma descrita supra por falta de conclusão do processo de expropriações das parcelas de terrenos que faziam parte da empreitada e sem o que a A. estava impedida de aceder a essas parcelas e, em consequência, de aí iniciar os trabalhos, bem como por indefinições detetadas ao nível do projeto a cargo do R.

27) Por cartas datadas de 30/06/2008 e de 18/08/2008, a A. apresentou junto do R. novo pedido de modificação do plano de trabalhos, com prorrogação do prazo de execução até ao dia 17/10/2008, “em virtude essencialmente de condicionalismos alheios ao adjudicatário (autorização de entrada na parcela 24 em falta somente em abril de 2008)”, tendo junto o plano de trabalhos e o respetivo cronograma financeiro atualizados, bem como novo plano de equipamento e novo plano de mão-de-obra (cfr. docs. de fls. 1903 a 1905 do volume 6 do processo administrativo e docs. de fls. 2010 a 2023 do volume 7 do processo administrativo).

28) Por deliberação tomada em reunião camarária de 16/09/2008, foi aprovado o plano de trabalhos reformulado, e o respetivo cronograma financeiro, até ao dia 17/10/2008 (cfr. doc. de fls. 2023, no verso, do volume 7 do processo administrativo e doc. de fls. 125 e 126 do suporte físico do processo).

29) Do Programa de Trabalhos constante do novo plano apresentado pela A. e aprovado pelo R. resulta que a obra foi iniciada na frente da beneficiação da EN 234-1, seguindo-se a frente da construção da Variante (cfr. doc. de fls. 2016 do volume 7 do processo administrativo).

30) Os trabalhos de pavimentação betuminosa foram executados pela empresa subempreiteira B..., S.A. e foram iniciados na frente da EN 234-1 em setembro de 2006, tendo sido apenas mais tarde executados na frente da Variante de ..., com início em junho de 2008 (cfr. doc. de fls. 2016 do volume 7 do processo administrativo).

31) Em anexo ao pedido de modificação do plano de trabalhos a A. juntou também um plano de equipamento, do qual constam os equipamentos mensalmente utilizados na obra, desde junho de 2006 a outubro de 2008, com a indicação dos que eram propriedade da A. e dos que foram alugados (cfr. doc. de fls. 2012 do volume 7 do processo administrativo).

32) A A. juntou igualmente um plano de mão-de-obra, com indicação do número de trabalhadores alocados à obra em cada mês, desde junho de 2006 a outubro de 2008 (cfr. doc. de fls. 2011 do volume 7 do processo administrativo).

33) O novo cronograma financeiro resultante da modificação do plano de trabalhos aprovada pelo R. em setembro de 2008, que reflete a faturação real ocorrida na execução da empreitada, tem o seguinte teor:

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(cfr. doc. de fls. 2014 do volume 7 do processo administrativo).

34) Através de fax enviado pela A. ao R. em 05/11/2008, aquela requereu a prorrogação do prazo de execução da empreitada até ao dia 20/11/2008, “em virtude das más condições climatéricas sentidas durante o final do mês de outubro”, não tendo sido “possível executar a Sinalização Horizontal da obra em epígrafe, tal como a pavimentação do arruamento

dentro da localidade de ... e do troço EM 584” (cfr. doc. de fls. 2047 do volume 7 do processo administrativo).

35) Em reunião camarária de 18/11/2008, o R. aprovou o pedido de prorrogação do prazo de execução da empreitada até ao dia 20/11/2008 (cfr. doc. de fls. 2047, no verso, e 2048 do volume 7 do processo administrativo).

36) Através de carta datada de 07/11/2008, a subempreiteira B..., S.A. apresentou reclamação junto da A. na qual requereu o pagamento da quantia de € 61.859,42, a título de compensação pela “subida exponencial do preço do petróleo e, bem assim, do betume enquanto seu produto derivado”, verificada desde a apresentação da proposta a concurso, adjudicação e celebração do contrato de subempreitada em 25/10/2006 (cfr. docs. de fls. 128 a 141 do suporte físico do processo).

37) Em 12/12/2008 foi elaborado auto de receção provisória parcial da obra, “excetuando os trabalhos a mais objeto de deliberação camarária do dia 18/11/08”, tendo-se a A. comprometido a “efetuar, até ao final do dia 19 de dezembro de 2008, as retificações necessárias e constantes no anexo I” (cfr. doc. de fls. 293 a 296 do suporte físico do processo).

38) Em 19/12/2008 foi elaborado auto de receção provisória da obra, tendo-se verificado que “os trabalhos se encontram totalmente executados e em condições de serem recebidos provisoriamente, incluindo os trabalhos a mais objeto de deliberação camarária do dia 18/11/08, mantendo-se a ressalva respeitante à obra de arte nos termos do ponto 7 do anexo I do auto de receção datado de 12/12/2008” (cfr. doc. de fls. 297 do suporte físico do processo).

39) Através de carta datada de 19/12/2008, a A. apresentou junto do R. reclamação para reposição do equilíbrio financeiro do contrato, na qual peticionou o pagamento de uma indemnização no montante de € 236.781,00 pelos sobrecustos incorridos por “ter executado os trabalhos de modo diferente do previsto”, por ter implementado “um esforço de aceleração com vista à conclusão da empreitada em 17 de outubro de 2008”, por “ter financiado um prejuízo ao longo do tempo (custos financeiros)” e pelos “sobrecustos devidos pelo prolongamento da permanência em obra”, tendo igualmente requerido o pagamento do valor de € 61.859,42 relativo à compensação reclamada pela subempreiteira B..., S.A. (cfr. doc. de fls. 46 a 73 do suporte físico do processo).

40) Em 29/04/2009 a A. foi notificada da conta final da empreitada, tendo da mesma reclamado, por carta de 19/05/2009, pelo facto de aí não terem sido incluídas as reclamações, ainda não decididas, nos valores de € 236.781,00 e de € 61.859,42 (cfr. doc. de fls. 2469 e 2470 do volume 8 do processo administrativo).

41) A reclamação para reposição do equilíbrio financeiro do contrato apresentada pela A. foi rejeitada em reunião camarária de 02/02/2011 (cfr. docs. de fls. 142 a 148 do suporte físico do processo).

42) As modificações do plano de trabalhos e consequentes prorrogações dos prazos de conclusão da empreitada implicaram a maior permanência da A. em obra, pelo menos até outubro de 2008, face ao prazo inicialmente previsto, tendo esta suportado os custos daí decorrentes.

43) A falta de expropriações dos terrenos objeto da empreitada, as consignações parciais daí resultantes, a entrega de modificações ao plano de trabalhos e de novos elementos de projeto de atividades em curso e, bem assim, a suspensão dos trabalhos geraram atrasos na execução da obra, quebra de produtividade da mão-de-obra, subaproveitamento de equipamentos, decréscimo de faturação relativamente ao previsto inicialmente (subfacturação), impossibilidade de absorção dos custos indiretos fixos mensais e, bem assim, frustração das expectativas de lucro da A. (cfr. relatório pericial e respetivos esclarecimentos de fls. 527 a 541 e 588 a 589 do suporte físico do processo, bem como doc. de fls. 112 do caderno que compõe a proposta da A. no volume 1 do processo administrativo e doc. de fls. 2014 do volume 7 do processo administrativo).

44) A A. incorreu em sobrecustos fixos mensais com mão-de-obra, equipamento, instalações, gastos gerais de obra, seguros e garantias resultantes da prorrogação do prazo de execução da empreitada e da necessidade de permanência em obra para além do prazo inicialmente previsto, bem como durante o período de suspensão dos trabalhos.

45) No período inicial de 18 meses (550 dias) previsto para a execução da obra, apenas foram realizados pela A. trabalhos no valor de € 169.518,77, faltando faturar cerca de 81% do valor da proposta inicial (cfr. doc. de fls. 2014 do volume 7 do processo administrativo).

46) Quando a A. elaborou o orçamento da presente empreitada previu uma verba equivalente a 6% do valor global da proposta para afetar aos custos fixos a suportar com a sua estrutura central (cfr. relatório pericial e respetivos esclarecimentos de fls. 527 a 541 e 588 a 589 do suporte físico do processo).

47) A A. suportou os custos fixos mensais com a estrutura central da empresa para além do prazo inicialmente previsto para a conclusão dos trabalhos e para os quais não teve o retorno financeiro atempado devido ao decréscimo de faturação verificado em virtude da não realização dos trabalhos na sua totalidade, dentro do prazo previsto (cfr. relatório pericial e respetivos esclarecimentos de fls. 527 a 541 e 588 a 589 do suporte físico do processo).

48) No termo do prazo inicial de conclusão da empreitada, para fazer face aos custos com a estrutura central da empresa, a A. apenas foi ressarcida do valor de € 10.154,93 (€ 169.248,77 x 6%), quando deveria ter recebido € 54.442,59 (€ 907.376,58 x 6%) (cfr. doc. de fls. 2014 do volume 7 do processo administrativo).

49) Entre março de 2005 e novembro de 2008 verificou-se uma subida do preço do petróleo, bem como do betume enquanto seu derivado, sendo que o índice de betume em maio de 2008 reflete um coeficiente de variação de 1,59696, que representa 59,666% de aumento face ao valor de referência do betume, o que resultou num incremento de custos, em € 61.859,42, quanto aos trabalhos de pavimentação betuminosa executados em 2008, no valor de € 159.154,78, calculados da seguinte forma:

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Em que:

R = Coeficiente de variação do índice do betume

Ct = Coeficiente de Revisão de Preços

(cfr. relatório pericial e respetivos esclarecimentos de fls. 527 a 541 e 588 a 589 do suporte físico do processo).

50) A petição inicial da presente ação deu entrada em juízo no dia 10/11/2011 (cfr. doc. de fls. 2 do suporte físico do processo). Mais se provou que:

51) Através de carta datada de 28/03/2007, a A. enviou ao R. “para análise e aprovação o projeto referente à Passagem Agrícola a ser fornecida e montada pelo nosso subempreiteiro da especialidade, D..., S.A.” (cfr. doc. de fls. 1707 do volume 6 do processo administrativo).

52) Pelo ofício n.º ...08 de 16/04/2007, o R. comunicou à A. o seguinte:

“Informamos V. Exas. que as questões que foram mencionadas no nosso fax do dia 27/02/07 não foram tidas em conta, pelo que reiteramos o referido:

a) Deverão ser adequadas as dimensões ao previsto no concurso, admitindo-se a possibilidade de as alterar em função da análise do estudo a apresentar;

b) Vários perfis transversais tipo, em escala apropriada (escala 1/100 ou 1/50), devendo a plataforma prolongar-se até ao guarda-corpos;

c) Guarda-corpos;

d) Guardas de segurança;

e) Drenagem (plataforma da variante e do caminho);

f) Laje de transição;

g) Materiais devidamente certificados e homologados;

h) Termo de Responsabilidade do projetista” (cfr. doc. de fls. 1709 do volume 6 do processo administrativo).

53) Através de carta datada de 12/12/2007, sob o assunto “Variante de ... (Poente) – Reformulação do Projeto Proposto para a Passagem Agrícola”, a A. enviou ao R. uma retificação das peças desenhadas complementares da passagem agrícola a executar na obra (cfr. docs. de fls. 1710 a 1714 do volume 6 do processo administrativo).

54) Em reunião camarária de 08/01/2008, foi aprovado o projeto de execução da passagem agrícola apresentado pela A. (cfr. docs. de fls. 1714, no verso, e 1715 do volume 6 do processo administrativo).

55) Foram elaboradas e aceites pelas partes sete revisões de preços provisórias referentes aos autos n.ºs 1 a 18 da presente empreitada, datadas, respetivamente, de 30/04/2007, 31/12/2007, 30/05/2008, 31/07/2008, 19/11/2008, 13/01/2009 e 06/03/2009, no valor global de € 154.587,52 (+ IVA) (cfr. docs. de fls. 2051 a 2233 do volume 7 do processo administrativo).

**

Factos não provados:
 a) A A. tinha prévio e perfeito conhecimento das dificuldades que se deparavam na empreitada e, por isso mesmo, aceitou a existência de consignações parciais.

b) A A., quando elaborou a sua proposta, já sabia que o processo de expropriação estava em curso, em algumas parcelas, bem como que as consignações iam ser parciais.

c) A A. aceitou a obra nos termos em que foi contratada, assumindo que a mesma podia ter interrupções motivadas única e exclusivamente pela disponibilidade das diversas parcelas a expropriar.

d) O facto de ter havido várias expropriações não impedia que os trabalhos decorressem normalmente nas parcelas disponíveis.

e) Apesar da parcela mais complicada – a parcela 24 – se situar no meio das outras parcelas, tal não impedia que a obra fosse decorrendo, porquanto era possível comunicar entre as duas frentes da obra através de uma serventia existente ao longo dessa parcela, do lado nascente, na qual podiam circular em segurança quer os veículos automóveis afetos à execução da obra, quer as máquinas na mesma utilizadas.

f) No período em que a obra esteve suspensa, a A. fez deslocar diverso pessoal e maquinaria para outras obras suas, tendo o estaleiro ficado completamente vazio durante a referida suspensão.

g) O custo fixo mensal com mão-de-obra que foi suportado pela A. ascendeu ao valor de € 10.830,00.

h) O custo fixo mensal com equipamento que foi suportado pela A. ascendeu ao valor de € 3.862,00.

i) O custo da carrinha “pick-up” suportado pela A. contabiliza-se em € 50,00 por dia, durante 22 dias por mês, desde maio de 2006 até outubro de 2007, num total de € 19.800,00.

J) Os sobrecustos fixos mensais suportados pela A. resultantes da prorrogação do prazo de execução da empreitada e da necessidade de permanência em obra para além do prazo inicialmente previsto ascenderam ao valor de € 201.527,00.

k) Os sobrecustos suportados pela A., durante o período de suspensão dos trabalhos, devido à necessidade de permanência em obra, ascenderam ao valor de € 6.997,00.»

**

III.B.DE DIREITO
b. Enquadramento geral

15. No acórdão da formação preliminar deste STA expendeu-se que “as instâncias convieram na imediata procedência parcial da ação relativamente a €90.116,12 e respetivos juros moratórios (que o TCA, divergindo aí do TAF, submeteu à taxa comercial); e numa condenação ilíquida na parte restante, até ao limite do pedido”, tendo a revista sido admitida porque “ Apesar dessa unanimidade das instâncias, as questões que se colocam nos autos e no recurso- centradas nos artigos 196.º e 198.º do DL n.º 59/99, de 2/3, mas conexas com outras normas legais- são suficientemente complexas para justificar a intervenção do Supremo”.

16. Conforme resulta do relatório acima elaborado, a autora intentou a presente ação tendo em vista obter a condenação do Réu a pagar-lhe uma indemnização no valor total de €298.640,42, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, calculados às taxas legais em vigor para as obrigações comerciais, desde a citação até efetivo e integral pagamento, por alegados prejuízos causados por factos imputáveis ao Réu e que impediram o normal desenvolvimento da empreitada que lhe foi adjudicada no âmbito do concurso público a que concorreu, com fundamento na reposição do equilíbrio económico-financeiro do contrato previsto em diversos institutos do Decreto-Lei n.º 59/99, de 02/03 (como é caso do artigo 196.º), bem como com fundamento na alteração das circunstâncias ocorridas no decurso da execução dos trabalhos, nos termos do art.º 198.º do mesmo diploma legal.

17. No que tange ao pedido de «indemnização» decorrente do alegado aumento exponencial do preço do betume, a 1.ª Instância considerou que assistia à Autora o direito a ser «indemnizada» do montante reclamado a esse título, atendendo ao disposto no artigo 198.º do RJEOP. Quanto ao pedido de indemnização pelos prejuízos resultantes da maior permanência da Autora em obra decorrente da suspensão dos trabalhos e das prorrogações que foram concedidas pelo dono da obra, motivados por vicissitudes imputáveis ao Réu, a 1.ª Instância julgou parcialmente procedente esse pedido, relegando para liquidação em execução de sentença o valor inerente aos sobrecustos indiretos fixos mensais suportados pela Autora em resultado da necessidade de permanência em obra para além do prazo inicialmente previsto e durante o período de suspensão dos trabalhos. Em conformidade, condenou o Réu a pagar à A. a quantia de € 90.116,62, acrescida de juros de mora à taxa de 4%, determinando que aqueles custos cuja liquidação relegou para liquidação em execução de sentença não poderão, todavia, exceder o montante de € 208.523, 80 correspondente ao valor do pedido, deduzido do valor já atribuído de €90.116,62.

18.Precise-se que o valor de € 90.116,62 corresponde à soma da alteração de preços do betume, de € 61.859,42, com os custos fixos da estrutura central da A., de € 27.170,67, e com os juros de mora pelo atraso na remuneração da sua estrutura central, de € 1.086,53. Por seu turno, o valor máximo de € 208.523,80 corresponderá aos prejuízos que a A. suportou com sobrecustos indiretos pela permanência em obra para lá do prazo inicialmente acordado com o R., e que, segundo a 1.ª Instância a Autora, aqui Recorrida, não conseguiu quantificar.

19. A 1.ª Instância decidiu pela procedência do pedido indemnizatório relativo aos encargos que resultaram da maior permanência da Autora em obra, condenando o Réu a pagar o montante correspondente a esses prejuízos – os já apurados e os que se vierem a liquidar em execução de sentença – no pressuposto de que «perturbados os pressupostos sobre os

quais assentou o contrato inicialmente celebrado, impor-se-á a necessidade de proceder ao seu reequilíbrio financeiro com a “proporção entre sacrifícios e benefícios que subjaz ao acordo inicial” (cfr. Freitas do Amaral, Fausto Quadros e J. C. Vieira de Andrade, Aspetos Jurídicos da Empreitada de Obras Públicas, pp. 173/174). E, como refere ainda aquela doutrina, “em qualquer tipo de empreitada o preço proposto pelo empreiteiro tem de incluir necessariamente, além dos custos da obra executada, uma parcela para despesas gerais de administração e uma parcela para lucro do empreendimento”, pelo que, existindo atrasos geradores de sobrecustos, ocorrerá a possibilidade de indemnização nas situações de maior onerosidade nos termos previstos no art.º 196.º do RJEOP (op. cit., pp. 226/227), entendimento que encontraria o seu fundamento num critério de justiça material no âmbito do contrato administrativo, ou seja, numa manifestação do princípio do equilíbrio financeiro do contrato (cfr. o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 25/10/2013, proc. n.º 00345/04.0BEMDL, publicado em www.dgsi.pt)./ Com efeito, a estimativa feita pelo empreiteiro dos condicionamentos financeiros, dos proveitos e dos custos associados à execução de uma obra é, sem dúvida, determinante na negociação e celebração de um contrato de empreitada, seja este submetido ao direito público (como é o caso), seja ao direito privado, constituindo a base do negócio que se irá realizar, não podendo ser alterado por motivos alheios ao empreiteiro, sem a consequente reposição do equilíbrio que deve nortear estes contratos, referindo-se, precisamente, o art.º 196.º do RJEOP aos danos resultantes de uma maior onerosidade da obra, por ato (ainda que lícito) do dono de obra, e que determinaram um agravamento dos respetivos encargos./ Neste caso, se o dono da obra praticar ou der causa a facto donde resulte maior dificuldade na execução desta obra, com agravamento dos encargos respetivos, o empreiteiro tem direito à reposição do equilíbrio financeiro do contrato, abrangendo todos os custos que intervêm na composição do preço contratual, podendo mesmo abranger sobrecustos suportados com gastos mensais da obra ou com os custos decorrentes da estrutura central da empresa (cfr. o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 22/03/2018, proc. n.º 2960/08.4T8TBPDL.L2-6, publicado em www.dgsi.pt; na doutrina, cfr. Jorge Andrade da Silva, Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, 9.ª ed., 2004, Almedina, p. 561)./ Por outro lado, também a suspensão dos trabalhos pelo empreiteiro, como vimos, poderá gerar o direito a uma indemnização, a pagar pelo dono da obra, desde que sejam integralmente cumpridas as formalidades previstas na lei (art.º 189.º, n.º 4 do RJEOP). Importa, além disso, ter presente que, do facto de o dono de obra haver concedido ao empreiteiro prorrogação de prazo (por exemplo, por obras a mais ou por mau tempo) e ter procedido a uma revisão dos preços em virtude dessa prorrogação, tal não significa que desse alargamento do prazo de execução da empreitada não possa o empreiteiro ter sofrido danos ressarcíveis pelo dono da obra ao abrigo do disposto nos art.ºs 195.º, n.º 2, e 196.º do RJEOP (cfr. o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 07/07/2005, proc. n.º 0145/05, publicado em www.dgsi.pt).»

20.Inconformado com a sentença proferida, o Recorrente Município apelou para o TCAN, imputando-lhe erro de julgamento sobre a matéria de facto, e erro de julgamento em matéria de direito, alegando, em suma: (i) que a indemnização do artigo 196.º do RJEOP é residual em face da indemnização a que alude o n.º4 do art.º 189.º do RJEOP e, como tal, esse regime não é aplicável à situação dos autos; (ii) que há duplicação da contabilização dos danos dos dois regimes (suspensão dos trabalhos e maior onerosidade); (iii) que se verifica uma não reserva de direitos por parte do Empreiteiro; (iv) que ao invocar a aplicação do regime da maior onerosidade, o Tribunal a quo deveria ter verificado o cumprimento das formalidades necessárias à invocação de tal regime, formalidades essas cuidadosamente previstas nos números 1, 2 e 3 do artigo 197.º do RJEOP, que não foram observadas, o que, nos termos do n.º 6 desse artigo é severamente sancionado, tendo caducado o direito de indemnização do empreiteiro com fundamento/sustentação na maior onerosidade; (v) que tendo sido indeferido o pedido de suspensão dos trabalhos (facto 19) e não tendo o recorrido/empreiteiro impugnado contenciosamente essa decisão, nos termos do art.º 256.

º, nº. 2 do RJEOP, não pode a mesma ser base para reclamar qualquer indemnização, por ser um ato ilícito e inválido; (vi); que em relação à compensação pelo aumento do preço do betume, aplicou-se o regime excecional do art.º 198.º, o qual só podia ser aplicado quando as partes não previssem uma forma de resolução da questão da alteração das circunstâncias, como no caso aconteceu, com a inclusão no contrato da fórmula de revisão de preços; (vii) que a relegação para liquidação em execução de sentença de parte dos danos não tem justificação.

21. Nas contra-alegações, a Recorrida pugnou pela confirmação do acórdão recorrido, tendo, ainda, enfatizado não poder o Recorrente vir “alegar uma caducidade do direito de ação diferente daquela que fez em sede de contestação”, uma vez que aí apenas invocara a caducidade do direito de ação tendo por base o pedido de indemnização que a mesma formulara junto dos seus serviços, que foi indeferida por comunicação notificada à Recorrida em 04/02/2001, quando agora o faz com fundamento no ponto 18 da matéria de facto provada, a qual respeita unicamente ao pedido de suspensão formulado pela mesma. Como tal, a invocação nos moldes sobreditos corresponde a uma questão nova suscitada pelo Recorrente em sede de recurso, pelo que, não tendo a mesma sido alegada oportunamente, não pode ser levada ao conhecimento do Tribunal de recurso.

22.O TCAN confirmou a sentença proferida pela 1.ª Instância, exceto no segmento relativo à taxa de juros aplicada, que considerou ser a taxa de juros comerciais, acolhendo assim a fundamentação e a decisão proferidas pelo TAF de Coimbra, tendo consequentemente proferido acórdão a julgar a apelação improcedente, o qual não mereceu a aquiescência do Recorrente.

23.No presente recurso de revista, o Recorrente assaca ao acórdão recorrido erro de julgamento em matéria de direito decorrente da violação do regime previstos nos artigos 189.º, n.º4, 196.º, n.º 1, 197.º e 198.º, do RJEOP, e nos artigos 562.º, 563.º e 570.º do Cód. Civil, pretendendo que o Supremo Tribunal Administrativo revogue esse acórdão e o substitua por outro que absolva o Réu de todos os pedidos formulados.

Vejamos se lhe assiste razão.

b.1. Da Violação do disposto no artigo 189.º, n.º4 e artigos 196.º e 197.º, todos do RJEOP

24. Considerando a data da celebração do contrato de empreitada- 06 de fevereiro de 2006 (ponto 10 do elenco dos factos assentes) -, aplica-se o regime jurídico das empreitadas de obras públicas constante do Decreto-Lei n.º 59/99, de 02/03 (RJEOP), por ser esse o regime vigente nessa data, tal como foi corretamente considerado pelas instâncias.

25. O contrato de empreitada de obras públicas é um contrato administrativo de colaboração que tem por escopo a construção de uma obra, que visando a satisfação do interesse geral, pode envolver a aplicação de montantes elevados de dinheiros públicos. Trata-se de um contrato cuja execução não é instantânea, mas duradoura – a sua execução prolonga-se no tempo-, e que implica a mobilização de vários elementos - como mão de obra, equipamento, materiais, projeto, local da obra, condições do solo, acessibilidades – o que, de per si, potencia a possibilidade de ocorrência de factos perturbadores na sua execução, de diversa natureza, que podem determinar uma situação de desequilíbrio contratual das prestações, com a consequente necessidade de se proceder à reposição do equilíbrio financeiro, ou da também denominada equação financeira original do contrato.

26.O contrato administrativo de empreitada de obras públicas - como, de resto os demais contratos, sejam públicos ou privados - assenta num princípio de equilíbrio financeiro que o contrato deve refletir durante toda a sua vigência, ou seja, de uma «justa» repartição dos encargos e dos benefícios entre ambas as partes. Contudo, os contratos de empreitada, precisamente por serem contratos de duração continuada, estão mais expostos à ocorrência de vicissitudes que possam perturbar a normal execução das prestações a que o cocontratante privado se vinculou, envolvendo recorrentemente a necessidade de se proceder ao seu reequilíbrio económico-financeiro, de modo a repor a justa proporção entre as vantagens e os custos que foram considerados pelas partes quando o outorgaram. Assim, se o empreiteiro for impedido de executar os trabalhos a que se vinculou nos termos e nas condições inicialmente previstas e se essa alteração estiver para além do risco assumido pelo mesmo no respetivo contrato - note-se que todas as situações de perturbação do contrato administrativo são situações criadoras de riscos - é justificada a necessidade de o contrato ser reequilibrado. O princípio do equilíbrio contratual tem uma repercussão direta e necessária no regime do risco do contrato, sendo que tal risco se repercute na esfera jurídica da entidade a quem compete manter e restabelecer a ordem alterada.

27. O reequilíbrio do contrato em sentido amplo, pode significar uma mera extensão do prazo de execução dos trabalhos em que os sobrecustos de cada uma das partes são internalizados, como poderá significar uma mera compensação equitativa (é o que sucede, como melhor veremos, nos casos abrangidos pelo artigo 198.º do RJEOP), como poderá traduzir-se num real reequilíbrio económico-financeiro do contrato em que o cocontratante é colocado precisamente no mesmo ponto de equilíbrio que o contrato inicial lhe proporcionava, sendo este o regime mais favorável para o empreiteiro, na medida em que todos os sobrecustos e demais riscos decorrentes de uma qualquer decisão ou circunstância imprevista do dono da obra são por este integralmente suportados ( é caso das situações a que se reportam os artigos 189.º, n.º4 e 196.º do RJEOP).

28. No contrato de empreitada de obra pública (como na empreitada civil) o tema das variações do contrato assumiu desde sempre grande importância, espraiando-se por regimes próprios, de significativa extensão e complexidade. Os fundamentos desse princípio foram acolhidos em diversos institutos do DL 59/99, de 02/03, nos quais se prevê a atribuição de direitos ao empreiteiro decorrentes de alterações, modificações e demais factos perturbadores a que o dono da obra dê causa, ou que nele tenham a sua origem, e que colidam com o normal e previsto desenvolvimento dos trabalhos.

29. Note-se que a reposição do equilíbrio financeiro não visa anular os riscos do contrato, sabendo-se que a contratação, em geral, e os contratos de empreitada, em particular, implicam, via de regra, a assunção de riscos pelas partes. O contrato deve obedecer a uma repartição, mais ou menos equilibrada, dos riscos contratuais que, inclusivamente, estará refletida no preço do contrato, podendo mesmo afirmar-se que, em regra, a assunção de um nível de risco mais elevado deverá corresponder a um preço mais elevado.

30. Mas como resulta da experiência de vida, a maioria dos eventos com repercussão na execução dos trabalhos subjacentes a um contrato de empreitada, determina não só a extensão do prazo de execução, mas também consequências financeiras. E isso porque, uma perturbação implicará sempre um maior período para executar uma atividade e, consequentemente, se e na medida em que a atividade esteja no caminho critico da empreitada, de gerar um atraso juridicamente relevante. Por outro lado, um atraso também poderá levar a uma perturbação, na medida em que se o empreiteiro tem menos tempo para terminar os trabalhos e implementar medidas de aceleração (veja-se, como o trabalho noturno), obviamente que o mesmo tenderá a ser menos produtivo. Dir-se-á, assim, que a maior permanência em obra implica sempre um sobrecusto para o empreiteiro.

31. A execução de um contrato de empreitada de obras públicas caracteriza-se por um significativo dinamismo no seu percurso, decorrente dos diversos acontecimentos a que se encontra sujeito que envolvem variações no processo previsto durante a fase de elaboração do contrato assumindo particular relevância as circunstâncias que impactam diretamente no prazo de execução do contrato. Essas circunstâncias perturbadoras podem ter diferentes origens, podendo ser assacáveis ao dono da obra ou resultar de uma deficiente performance do empreiteiro, ou ainda, resultar de circunstâncias imprevisíveis.

32. Antes de mais, importa começar por referir que perante a ocorrência de circunstâncias que perturbem a normal execução do contrato de empreitada, recorre-se frequentemente aos institutos da prorrogação e da suspensão na execução de contratos de empreitadas de obras públicas, pelo que se afigura útil tecer algumas considerações enquadradoras destes institutos.

33. Atendendo à data dos fatos em discussão, a suspensão dos trabalhos podia ocorrer nos termos previstos nos artigos 185.º e segs. do RJEOP (suspensão dos trabalhos pelo empreiteiro) ou nos termos que constam dos artigos 191.º e segs. (suspensão por facto imputável ao empreiteiro). De acordo com o previsto no art.º 185.º, n.º 2, do RJEOP “o empreiteiro poderá suspender, no todo ou em parte, a execução dos trabalhos por mais de 8 dias seguidos ou 15 interpolados, se tal houver sido previsto no plano em vigor ou resulte: a) de ordem ou autorização do dono de obra ou seus agentes ou de facto que lhes seja imputável; (…) d) de impossibilidade de prossecução dos trabalhos por falta de fornecimento de elementos técnicos (…)”, sendo que “o exercício da faculdade prevista no número anterior deverá ser antecedida de comunicação ao dono da obra, mediante notificação judicial ou carta registada, com menção expressa da alínea invocada” (n.º 3). Por outro lado, o art.º 189.º, n.º 2, do RJEOP estabelece que assiste ao empreiteiro “o direito de rescindir o contrato se a suspensão for determinada ou se mantiver: a) por período superior a um quinto do prazo estabelecido para a execução da empreitada, quando resulte de caso de força maior; b) por período superior a um décimo do mesmo prazo, quando resulte de facto não imputável ao empreiteiro e que não constitua caso de força maior”, sendo que, “quando não se opere a rescisão, quer por não se completarem os prazos estabelecidos no n.º 2, quer por a não requerer o empreiteiro, terá este direito a ser indemnizado dos danos emergentes, bem como, se a suspensão não resultar de caso de força maior, dos lucros cessantes” (n.º 4).

34.Conforme refere Pedro Costa Gonçalves «é entendimento tradicional no Direito Administrativo que o contratante da Administração deve estar limitado no seu direito de suspensão da execução contratual. Em abono desta orientação invocam-se atendíveis razões de interesse público na continuidade da execução do contrato» - cfr. Pedro Costa Gonçalves, Direito dos Contratos Públicos, Almedina, Coimbra, 2015, p.542.

35.Quanto à prorrogação do prazo de execução, tradicionalmente alude-se à prorrogação legal e à prorrogação graciosa, distinção que ainda se mantém atualmente. Segundo Luís de Verde de Sousa «a prorrogação legal sempre foi entendida como um direito do cocontratante, em que, por facto que não lhe é imputável, se torna necessário estender o prazo contratualmente previsto para a conclusão da obra». Já a prorrogação graciosa «pressupõe um incumprimento do prazo contratual imputável ao cocontratante”, mas em que se admite “prolongar o prazo contratual para além do seu limite, sem que o dono da obra aplique uma sanção contratual ao empreiteiro em virtude desse incumprimento” – cfr. Luís Verde de Sousa, “As alterações ao regime legal da revisão ordinária de preços”, in Revista de Direito Administrativo, n.º14, AAFDL Editora, Lisboa, maio-agosto de 2022, pág. 33.

36.No panorama nacional, são frequentes as situações em que, pese embora a fixação de um prazo contratual para a realização de obras objeto da celebração de contratos de empreitada de obras públicas, as mesmas não são concluídas dentro do prazo contratual inicialmente estabelecido. Conforme indica Jorge Andrade da Silva, em comentário ao artigo 151.º do RJEOP: «A obra pode não ser executada no prazo para isso previsto no contrato por três ordens de fatores, que podem intervir isolada ou conjuntamente: a) por facto imputável ao dono da obra, caso em que o empreiteiro tem direito ao prolongamento do prazo contratual, nos termos estabelecidos no n.º2 deste preceito; b)por facto imputável ao empreiteiro, que, por isso, pode ser sujeito à aplicação de multas contratuais, nos termos estabelecidos no artigo 201.º; c) por facto não imputável a qualquer das partes, antes constituindo facto de terceiro a que o empreiteiro é alheio, caso fortuito ou de força maior»- cfr. Jorge Andrade da Silva, in ob. cit.pág.472.

37.Porque assim é, o prazo de execução de uma obra pode ser prorrogado, e as prorrogações de prazo tanto podem ser legais como graciosas. De acordo com o artigo 13.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 6/2004, de 06/01 «Considera-se que a prorrogação de prazo é graciosa quando derive de causas imputáveis ao empreiteiro, mas que o dono da obra entenda não merecerem a aplicação da multa contratual».

38.Em regra, a existência de prorrogação legal determina a necessidade de operar o reequilíbrio financeiro do contrato, correspondendo a prorrogação legal a um direito do empreiteiro, fundado na necessidade de protrair o prazo de execução da obra por facto que não lhe é imputável.

39. Uma importante consequência da prorrogação legal do contrato de empreitada decorre do regime legal de revisão de preços, onde se estabelece, no n.º1 do art.º 13.º do DL n.º 6/2004, de 06/01 que «sempre que o prazo de execução do contrato seja prorrogado, a revisão de preços é calculada com base no plano de pagamentos reajustado».

40.Embora a suspensão e a prorrogação tenham pressupostos e âmbitos de aplicação específicos, não são formas insulares entre si de reação a determinadas vicissitudes que ocorram durante a execução de uma obra pública, sendo frequentes os casos em que a aplicação de uma desencadeia a necessidade de lançar mão do outro. Nesse sentido, veja-se o artigo 194.º do RJEOP no qual se estabelece que «Sempre que ocorra suspensão não imputável ao empreiteiro, nem decorrente da própria natureza dos trabalhos previstos, considerar-se-ão prorrogados, por período igual ao da suspensão, os prazos do contrato e do plano de trabalhos». Trata-se de uma prorrogação legal, uma vez que o empreiteiro só terá direito à mesma quando os factos geradores da suspensão não lhe sejam imputáveis.

41.Em comentário a esta norma, Jorge Andrade da Silva observa que se mantêm pertinentes, face a este artigo 194.º do RJEOP, as considerações tecidas por Marcelo Caetano a propósito do artigo 18.º do Regulamento de 1918, onde afirmava poder discutir-se a propriedade do termo prorrogação para definir a ampliação do prazo quando «o tempo fixado no contrato não foi observado porque a Administração obstou a que o fosse». Em tais casos «os dias não aproveitados pelo empreiteiro por culpa do outro contraente, a ele associado na execução da obra cuja direção lhe compete, são dias que não devem contar para nenhum efeito e que, por conseguinte, devem ser compensados por outros tantos dias./ A Administração não tem pois, em rigor, de prorrogar ou até de ampliar o prazo contratual, mas apenas de facultar ao empreiteiro os dias de trabalho de que por culpa sua ou negligência o privou». E acrescenta que estas considerações devem «igualmente valer, senão por maioria ao menos por igualdade de razão, se os trabalhos, embora não tenham chegado a ser suspensos, viram o seu normal desenvolvimento afetado» - cfr. ob. cit. pág.553.

42. Os contratos baseiam-se numa relação de equilíbrio entre as obrigações que as partes assumiram mutuamente e os benefícios que as motivaram a contratar, ou seja, numa equação financeira, a qual, nos contratos de empreitada de obras públicas está especialmente sujeita a eventos desestabilizadores, na medida que são recorrentes os acontecimentos que na vigência do contrato que podem afetar a execução planeada para a construção da obra objeto do contrato de empreitada, impactando diretamente nos seus elementos, incluindo, no prazo de execução. Essas vicissitudes, conforme antedito, podem criar um desequilíbrio nas obrigações contratuais, exigindo a necessidade de reequilibrar financeiramente o contrato.

43. No âmbito do RJEOP, assume particular relevância, na panóplia dos mecanismos destinados a assegurar o reequilíbrio financeiro do contrato, o regime do artigo 196.º do RJEOP onde, sob a epigrafe «Maior onerosidade» se estabelece que:

«1- Se o dono da obra praticar ou der causa a facto donde resulte maior dificuldade na execução da empreitada, com agravamento dos encargos respetivos, o empreiteiro terá direito ao ressarcimento dos danos sofridos.

2-No caso de os danos provados excederem 20% do valor da empreitada, assiste ao empreiteiro, além disso, o direito de rescindir o contrato».

44. Este preceito refere-se a situações em se prevê o direito à reposição do equilíbrio financeiro do contrato por maior onerosidade em que a lei não faz depender o funcionamento do mecanismo de uma modificação ou alteração de circunstâncias imputável ao contraente público (e que não estejam autonomamente contempladas) noutros institutos: exige-se apenas que ocorram factos praticados pelo dono da obra ou a que este dê causa e, basta-se também com a maior dificuldade de execução, com o agravamento de encargos, não sendo necessário demonstrar um impacto significativo na equação financeira do contrato.

45.O reequilíbrio, quando seja devido, traduz-se, na quase totalidade dos casos, na assunção de um pagamento do dono da obra ao empreiteiro, visando a indemnização por maior onerosidade no contrato de empreitada, proteger o empreiteiro em caso de custos adicionais ou dificuldades na execução da obra, imputáveis ao dono da obra, que não estavam previstos no contrato inicial, permitindo-lhe ser ressarcido dos danos sofridos devido a alterações no projeto, erros de previsão ou outras causas que aumentem significativamente a dificuldade e o custo da execução da obra. Compreende-se este regime, uma vez que na empreitada de obras públicas, releva o equilíbrio financeiro do contrato, justificado pela interdependência dos interesses empenhados num contrato.

46.A maior onerosidade a que se reporta o artigo 196.º do RJEOP refere-se, assim, a um aumento nos encargos financeiros ou de execução da obra, que não estavam previstos no contrato original, daí resultando que o empreiteiro tem direito à indemnização pelos danos sofridos, que podem incluir: (i) Custos adicionais: Os custos extra incorridos devido à maior onerosidade, como materiais, mão de obra e outros encargos; (ii) Lucros cessantes: Os lucros que o empreiteiro deixou de obter devido ao aumento do tempo de execução ou à redução do valor da obra. A indemnização será calculada com base nos custos adicionais e nos lucros cessantes comprovados pelo empreiteiro, sendo que, nada impede que o valor da indemnização possa ser negociado entre as partes ou, então, determinado judicialmente.

47.Para que possa usufruir da «indemnização» prevista nesse preceito, o empreiteiro terá de demonstrar que por força do facto em causa, imputável ao dono da obra, foi necessária a permanência em obra, por mais tempo, de certas máquinas; ou a afetação, por mais tempo, de determinados técnicos, recursos que estavam afetos à parte da obra atingida pelo evento, ou a toda ela, se for o caso. Cabe-lhe a prova da necessidade desses equipamentos e técnicos em atenção às características do evento, ou, noutra formulação, incumbe-lhe “quer a prova da existência de um prejuízo, quer a prova do respetivo montante” incluindo-se nesse ónus a prova de que as despesas adicionais tiveram por causa o evento (nexo de causalidade).

48.Em suma, para que o dono da obra tenha a obrigação de indemnizar o empreiteiro nos termos do artigo 196.º do RJEOP é necessário provar que os danos sofridos pelo empreiteiro devido ao atraso na execução da obra foram causados pela atuação do dono da obra, seja por ações ou omissões, que dificultaram a execução da empreitada. Além disso, tem de provar-se que existe uma ligação entre o prolongamento da execução da obra e os prejuízos reclamados. Se as circunstâncias que levaram ao prolongamento da execução da obra não forem exclusivamente atribuíveis ao dono da obra, ele não deve ser responsável por todos os danos, mas apenas pela parte correspondente à sua responsabilidade, conforme previsto no artigo 196º do RJEOP.

49. De notar que, conforme resulta do n. º2 desta norma – que tem correspondência no atual artigo 406.º, al. e) do CCP- se os danos do empreiteiro excederem os 20% do preço contratual, este tem o direito de, em alternativa ao direito de reequilíbrio financeiro do contrato, resolver o contrato.

50. Outrossim, precisa-se que o direito à compensação pelos danos decorrentes do aumento dos custos da empreitada, nos termos previstos no artigo 196º nº 1 do RJEOP, não conflita em termos obstativos ou excludentes com o regime de revisão de preços, a que todos os todos os contratos de empreitada de obras públicas estão sujeitos, por força da lei. Embora essa revisão não deva ser confundida com o reequilíbrio do contrato, ela também contribui para manter esse equilíbrio: o impacto do tempo sobre os custos de elementos relevantes da empreitada (mão de obra, materiais e equipamentos) deve ser mitigado pela revisão ordinária de preços. Este mecanismo de revisão de preços é considerado uma modificação objetiva dos contratos, que deve ocorrer sempre. A revisão de preços é uma consequência normal e necessária da evolução do mercado da construção ao longo do tempo, garantindo que os preços acompanhem os movimentos estruturais do mercado, nos aspetos que influenciam os custos e preços dos contratos de empreitada de obras públicas. Dessa forma, preserva-se o equilíbrio contratual desejado e assumido pelas partes, sendo a revisão obrigatória, conforme disposto na lei e no contrato.

51.Se é certo que o mecanismo da revisão de preços- que confronta os custos das principais especialidades da obra ao tempo da apresentação das propostas com aqueles que vigoram no momento da execução dos trabalhos, adequando o preço a pagar pelo dono da obra à nova realidade económica - pode obviar ou limitar a necessidade de recurso aos mecanismos de reposição do reequilíbrio financeiro do contrato, uma vez que contribui, de forma tendencial, para a manutenção do equilíbrio contratual, só podendo falar-se na necessidade de reequilíbrio contratual se esse equilíbrio não for alcançado através do regime ordinário de revisão de preços, não o exclui quando subsistam prejuízos não atendidos por essa via.

52. O agravamento de encargos a cujo ressarcimento a lei confere direito ao empreiteiro, abrange todos os custos que intervêm na composição do preço contratual, podendo mesmo abranger sobrecustos suportados com gastos gerais mensais da obra e com a estrutura central da empresa.

53.De notar que o cálculo desse custo pode apresentar dificuldades, designadamente, quanto aos custos indiretos, tanto mais que, nas empreitadas não existe um caso base – como sucede nos contratos de concessão - que fixe os pressupostos da equação original, mas apenas uma lista de preços unitários nos quais se diluíram vários custos, designadamente, de estaleiro e de sede, assim como o lucro.

54.Esses custos adicionais, tanto podem ser diretos ou indiretos. Nos custos diretos incluem-se todos os custos relacionados com a frente de obra como a mão de obra direta e os equipamentos. Nos custos indiretos incluem-se os custos de enquadramento, como os relacionados com o estaleiro que é necessário montar para permitir o desenvolvimento e apoio de cada obra.

55.Uma das rubricas habitualmente em causa nos litígios entre empreiteiro e doo da obra em matéria de apuramento do quantum indemnizatório por maior onerosidade, são os (sobre)custos de estaleiro, sendo que, em relação a estes é preciso demonstrar que o empreiteiro teve de suportar despesas que de outro modo não teria suportado, em situação de seguimento do plano inicial, impendendo sobre o empreiteiro o ónus de demonstrar a concreta medida do prejuízo ou dano e a “delimitação temporal precisa” desse impacto.

56.Para além da discussão sobre a imputabilidade das circunstâncias perturbadoras, na sequência da qual pode o alegado direito ao verdadeiro reequilíbrio económico-financeiro do contrato, não ser reconhecido pelo dono da obra, outra causa que, pelo menos, no atual CCP, pode obstar à concretização deste direito é a caducidade prevista no n. º2 do artigo 354.º desse diploma e que tem alguma correspondência com o artigo 197.º do RJEOP.

57.O legislador estabeleceu atualmente, no CCP, um mecanismo particularmente exigente para que uma reclamação de reequilíbrio possa ser considerada pelo dono da obra, impondo um conjunto de ónus ao empreiteiro que pretenda ver o seu contrato reequilibrado económica e financeiramente, os quais, note-se, já não são aplicados à apresentação de uma reclamação de acordo com o art.º 314.º, n.º1 do CCP, situação em apenas está em causa o direito do empreiteiro a uma compensação equitativa.

58.Nos termos previstos no artigo 354.º do CCP - que não se aplica aos autos -, o referido direito caduca se não for exercido pelo empreiteiro no prazo de “30 dias a contar do evento que o constitua ou do momento em que o empreiteiro dele tome conhecimento”. Para esse efeito o empreiteiro deverá reclamar “os danos correspondentes” mediante requerimento no qual “deve expor os fundamentos de facto e de direito e oferecer os documentos ou outros meios de prova que considere convenientes”. Subjaz à previsão normativa em causa a necessidade de se alcançar uma definição o mais atual possível da situação económico-financeira e de execução da empreitada visando-se também com o “reforço da exigência de rápida estabilização, diminuir tensão crescente na atuação de todos os sujeitos na perspetiva de uma aquisição expedita de certezas jurídicas”- cfr. Luís Fábrica, in “Caducidade do Direito Administrativo”, in Encontro dos professores de Direito Público ( organização: Carla Amado Gomes), Publicação digital, ICPJ, 2012.

59.Esta estabilização é de tal forma fundamental para o interesse público visado tutelar que se impõe ao empreiteiro a definição do seu entendimento sobre determinada vicissitude, comunicando-o à contraparte/dono da obra, naqueles termos legais, sob pena de, não o fazendo no prazo de 30 dias contados da verificação do evento ou do seu conhecimento, aquele direito caducar. Trata-se de uma caducidade por decurso do tempo - cfr. Ac. do TCAN, de 25/02/2022, processo n.º 00534/19.3BEBRG-S1.

60.Porém, o regime legal aplicável aos autos é o que consta do DL 59/99, de 02/04 (RJEOP), a cujas normas nos temos de cingir para efeitos da necessária subsunção jurídica dos factos apurados. E nesta matéria, releva o regime do artigo 197.º do RJEOP, também aplicável às situações abrangidas pelo artigo 196.º do RJEOP, por força do n.º5 do art.º 197.º.

61. O artigo 197.º do RJEOP, sob a epígrafe “Verificação do caso de força maior”, começa por estabelecer, no seu n.º1, que o empreiteiro deve, no prazo de oito dias a contar da ocorrência de facto que deva ser considerado como caso de força maior “requerer ao dono da obra que proceda ao apuramento do facto e à determinação dos seus efeitos”, prevendo-se no n.º 3 desse preceito que “O empreiteiro poderá, imediatamente no auto ou nos oito dias subsequentes, formular requerimento fundamentado em que apresente as suas pretensões conforme o que julgar seu direito, discriminando os danos a reparar e o momento destes, se for possível determiná-los nessa data, e impugnar, querendo, o conteúdo do auto». Por sua vez, no n.º 4 do art.º 197.º estabelece-se que “Recebido o requerimento do empreiteiro, será ele remetido com o auto e devidamente informado pela fiscalização ao dono da obra, que notificará a sua decisão ao empreiteiro no prazo de 15 dias”.

62.Por força do disposto nos termos do n. º5, do art.º 197.º “O mesmo procedimento, adaptado às circunstâncias, será seguido quando o empreiteiro pretenda ser indemnizado com o fundamento na prática de atos que dificultem ou onerem a execução da empreitada”. Citando Jorge Andrade da Silva, “Decorre do n.º 5 que o procedimento a adotar será o mesmo quer o empreiteiro tenha alegado caso de força maior, nos termos do artigo 195.º, quer facto do dono da obra, ou agente deste, de harmonia com o artigo 196.º, num ou noutro caso desde que tenha tornado a execução mais onerosa” - cfr. Jorge Andrade da Silva, in Regime Jurídico das Empreitada de Obras Públicas, 9.ª Edição, Almedina, pág.563.

63.Já o n. º6 desse preceito estabelece que “Se o empreiteiro não apresentar tempestivamente os requerimentos previstos neste artigo, não poderá mais invocar os seus direitos, salvo se o caso de força maior o houver também impedido de requerer oportunamente o apuramento dos factos”. Jorge Andrade da Silva em comentário a esta norma observa com particular acutilância e relevo para este autos, como veremos, que: «Do disposto no n.º6 resulta que o empreiteiro não só pode como deve formular o requerimento em que fundamenta a sua pretensão no prazo indicado no n.º3 – que, aliás, se pode revelar excessivamente curto-, sob pena de perder o direito que eventualmente lhe assista./Ao contrário do que acontecia na legislação anterior ao Decreto-Lei n.º 48 871 o prazo de oito dias não se conta a partir da data do acontecimento, mas a partir da data do auto. Aí o empreiteiro terá de alegar e provar não apenas os prejuízos sofridos, que deverá discriminar e, se for possível, quantificar, como o nexo causal que os liga ao facto ou factos que entende preencherem o caso de força maior ou que atribui ao dono da obra ou agentes deste. Na elaboração deste requerimento, deve atender-se a que não obstante a reclamação não estar sujeita a um formulário especial, a mera alusão a esses prejuízos feita em carta dirigida aos Serviços não constitui reclamação dos prejuízos» - in ob. cit. pág.563.

Feito este enquadramento, voltemos ao caso sob análise.

(i) da natureza residual da indemnização prevista no artigo 196.º do RJEOP

64. O Recorrente começa por alegar- ver conclusões GG) a OO) das alegações de recurso-, que na definição do quantum indemnizatório o Tribunal recorrido aderiu acriticamente à sentença recorrida, não tendo cuidado de distinguir que parcelas se devem achar incluídas em cada um dos fundamentos indemnizatórios por referência aos concretos factos geradores de responsabilidade. Havendo dois fundamentos de responsabilidade - a suspensão e o regime da maior onerosidade -, a fixação de uma indemnização ao abrigo delas teria, necessariamente, que decorrer da fixação dos factos fundamento dessas responsabilidades, mas o que se verifica é que o Tribunal a quo não cuidou de, minimamente, distinguir entre os que têm como motivo a suspensão dos trabalhos imputável ao Recorrente Município, e os que resultariam de factos, imputáveis, também ao Recorrente Município, que dessem origem a uma maior dificuldade na execução da empreitada e, por isso, a uma maior onerosidade, violando o disposto nos artigos 189.º e 196.º do REOP.

Defende que o regime da maior onerosidade previsto no artigo 196.º do RJEOP é residual, estando a sua aplicação normativamente circunscrita, sendo o próprio RJEOP que disciplina diversas situações passíveis de serem consideradas como de maior onerosidade, mas que o legislador regulou autonomamente, criando para elas um regime diverso do estabelecido para a maior onerosidade. Esse regime não pode ser aplicado onde não haja norma a regular, de forma específica, os factos que dão origem a maiores encargos do empreiteiro, como é o caso da suspensão imputável ao Dono de Obra. Daí que a decisão recorrida ao convocar, em simultâneo e sem distinção quanto aos factos integradores ou quanto aos danos incluídos, dois institutos reguladores para os mesmos factos e sendo um deles de aplicação meramente residual, violou, muito concretamente, esse instituto e, com isso, o disposto no artigo 196.º do REOP.

65.O TCAN, referindo-se a esta problemática, ajuizou que pese embora seja «certo que em abstrato a indemnização pela suspensão de trabalhos, prevista no n.º4 do artigo 189.º do Decreto-Lei 55/99, de 02.03, e a indemnização pela maior onerosidade, prevista no n.º1 do artigo 196.º do mesmo diploma, são realidades distintas», considerou que «uma não exclui a outra, ao contrário do que pretende o Réu», admitindo que «Pode haver situações, como a presente, em que haja prejuízos decorrentes da suspensão, por si só, e prejuízos decorrentes da suspensão conjugada com outros fatores que determinam uma maior onerosidade da execução da empreitada». Lê-se no acórdão recorrido que: «Os dois regimes são cumulativos e nenhum deles é residual. Prevêem situações distintas e como tal nunca o preenchimento dos requisitos legais conduzirá à duplicação de cada dano verificado em consequência de um ou outro regime.

Embora a causa de pedir possa ser parcialmente coincidente (a suspensão de trabalhos), existe uma causa de pedir que distingue cada um dos danos (os que resultam da suspensão por si mesma) e os que resultam de outros fatores conjugados com a suspensão, sendo possível distinguir os danos que resultam de uma situação e de outra, como se fez na decisão recorrida quanto aos danos já quantificados.

A decisão recorrida fez, no essencial, a destrinça, nos seguintes trechos: a) a indemnização pela suspensão em si mesma: “Assim, tem a A. direito a ser ressarcida dos danos (designadamente, dos sobrecustos) decorrentes da suspensão dos trabalhos e da maior dificuldade na sua execução, de que resultou a necessidade de permanecer mais tempo em obra, com agravamento dos encargos respetivos, nos termos e condições supra expostos”.

b) a indemnização pela suspensão conjugada com outros fatores que determinaram uma maior onerosidade:” Em segundo lugar, a A. também estriba a sua pretensão indemnizatória nos encargos sofridos com o aumento do preço do petróleo e do betume, seu derivado, utilizado nos trabalhos de pavimentação, aumento esse que era, segundo alega, totalmente imprevisível à data da celebração dos contratos de empreitada e de subempreitada e se revelou de proporções anormais, ou seja, para lá dos riscos expectáveis inerentes à execução dos referidos contratos”.

Por outro lado, na liquidação da indeminização dos prejuízos elencados na sentença recorrida, a Autora terá a oportunidade de esclarecer que custos indiretos sofreu com a suspensão que está delimitada no tempo na matéria factual dada como provada (facto 18.º).

O relevante é que se provou que ambos os factos- a suspensão, por si só, e a maior onerosidade, conjugada com a suspensão- produziram danos».

Que dizer?

66.A indemnização prevista no artigo 196.ºdo RJEOP tem subjacente a necessidade de garantir o princípio do equilíbrio económico-financeiro do contrato de empreitada de obras públicas ao longo da sua execução no tempo, de modo a assegurar ao empreiteiro o direito a ser ressarcido dos prejuízos que sofra quando se verifique uma circunstância imputável ao dono da obra que provoque uma maior dificuldade na execução dos trabalhos, com sobrecustos para o mesmo. Estão em causa situações que são alheias ao empreiteiro e que têm, essencialmente, por base a ocorrência de factos (lícitos ou ilícitos) praticados pelo dono da obra, ou a que este deu azo, e que conduzem a uma perturbação na execução dos trabalhos, ou seja, que se consubstanciam num evento que dificulta a execução dos trabalhos, de acordo com o plano de trabalhos inicial, o que significa que, muito frequentemente, fica comprometido o prazo de execução da obra.

66.Esses factos imputáveis ao dono da obra podem, em determinadas situações, conduzir à suspensão dos trabalhos, o que sucederá quando for impossível ao empreiteiro prosseguir com os trabalhos, situação em que o empreiteiro terá direito a ser indemnizado dos prejuízos sofridos e dos lucros cessantes, ao abrigo do n.º4 do art.º 189.º do RJEOP.

67.Note-se que, havendo suspensão dos trabalhos não imputável ao empreiteiro, o prazo de execução da obra será acrescido do período correspondente ao tempo em que perdurou a suspensão dos trabalhos, de modo que o empreiteiro seja compensado do tempo em que não pôde executar os trabalhos a que se encontra vinculado sem culpa da sua parte ( art.º 194), sendo que, a alteração do prazo contratual para a execução da empreitada, levando a uma maior permanência do empreiteiro em obra, implica também a alteração do plano de trabalhos aprovado aquando da adjudicação da obra.

68. Ocorrendo outros factos que não levem à suspensão dos trabalhos, mas que provoquem uma perturbação na execução dos trabalhos, dificultando a sua realização e determinando um agravamento dos custos para o empreiteiro, então estar-se-á perante uma situação enquadrável no artigo 196.º do RJEOP, a qual, por acarretar também uma maior permanência do empreiteiro em obra, constituirá na esfera jurídica do empreiteiro o direito a ser indemnizado dos custos acrescidos que daí lhe advenham, em montante adequado à reposição do equilíbrio contratual subjacente ao contrato de empreitada.

69. Dito isto, de acordo com os fatos provados, em 06/02/2006, a A., como empreiteira, e o R., como dono da obra, celebraram o contrato de empreitada nº ...06 para a execução da obra da Variante de ... (Poente), com um prazo de execução de 550 dias (aproximadamente 18 meses), devendo a obra estar concluída em outubro de 2007, contando a partir da primeira consignação parcial, em abril de 2006. A obra tinha duas frentes: uma para a requalificação e beneficiação da EN 234-1 e outra para a construção da Variante de ... propriamente dita. O Programa de Trabalhos da proposta da A. indicava que a obra começaria pela construção da Variante, com duração de 388 dias, seguida pela beneficiação da EN 234-1, com duração de 102 dias, a partir do 13º mês do início dos trabalhos. Além disso, os trabalhos de pavimentação betuminosa da frente da Variante seriam realizados entre o 8º e o 11º mês, e os da frente da EN 234-1 entre o 13º e o 15º mês. A proposta da A. também incluía um cronograma financeiro, com o fluxo de faturação previsto para os 18 meses de execução da obra, considerando o preço total da obra. Esses planos de trabalhos e pagamentos foram posteriormente aprovados pelo R. - ver pontos 3, 7, 8, 9, 10 e 14 do elenco dos fatos provados. No entanto, após as duas primeiras consignações parciais da obra – a primeira referente à reabilitação da EN 234-1 e a segunda a uma parte da Variante de ..., exceto várias parcelas de terrenos – os trabalhos foram suspensos pela A., no período de 26/06/2007 e 10/09/2007, devido à falta de definições de projeto e à falta de entrega de terrenos, conforme comunicado ao R. por carta registada com aviso de receção, onde foram expostos os motivos da suspensão. Provou-se que até à terceira consignação parcial da obra e, especialmente durante o período de suspensão dos trabalhos pela A., surgiram problemas de indefinição no projeto de execução, particularmente na implantação altimétrica e na drenagem, que afetaram os trabalhos de terraplanagem, pavimentação, sinalização e a construção da obra de arte prevista – cfr. pontos 13, 15, 18, 19 e 20 dos factos provados. A terceira e quarta consignações parciais da obra só ocorreram em 10/09/2007 e 09/04/2008, respetivamente, após a entrega das parcelas de terreno que ainda faltavam. Isso levou a A. a apresentar dois pedidos sucessivos de modificação do plano de trabalhos e do cronograma financeiro, prorrogando o prazo de execução até outubro de 2008 para atualizá-los conforme a evolução da obra, pedidos que foram aprovados pelo R. Ficou provado que o procedimento de consignação da obra e a suspensão dos trabalhos entre 26/06/2007 e 10/09/2007 ocorreu devido à falta de conclusão do processo de expropriação das parcelas de terreno que faziam parte da empreitada (responsabilidade do R.), impedindo a A. de aceder a essas parcelas e iniciar os trabalhos, além das indefinições no projeto a cargo do R.- cfr. pontos 22, 23, 24, 25, 26, 27 e 28 do elenco dos factos comprovados. Conforme resulta do novo plano de trabalhos atualizado apresentado pela A., a obra foi iniciada na frente de beneficiação da EN 234-1, ao contrário do previsto inicialmente, pois o processo de expropriação dos terrenos para a construção da Variante ainda estava em curso e nem todos os terrenos estavam disponíveis para entrega ao empreiteiro, seguindo depois para a frente de construção da Variante.

Provou-se, ademais, que:

- as modificações do plano de trabalhos e consequentes prorrogações dos prazos de conclusão da empreitada implicaram a maior permanência da A. em obra, pelo menos até outubro de 2008, face ao prazo inicialmente previsto, tendo esta suportado os custos daí decorrentes - cfr. ponto 42 do elenco dos factos assentes.

- a falta de expropriações dos terrenos objeto da empreitada, as consignações parciais daí resultantes, a entrega de modificações ao plano de trabalhos e de novos elementos de projeto de atividades em curso e, bem assim, a suspensão dos trabalhos geraram atrasos na execução da obra, quebra de produtividade da mão-de-obra, subaproveitamento de equipamentos, decréscimo de faturação relativamente ao previsto inicialmente (subfacturação), impossibilidade de absorção dos custos indiretos fixos mensais e, bem assim, frustração

das expectativas de lucro da A. (cfr. relatório pericial e respetivos esclarecimentos de fls. 527 a 541 e 588 a 589 do suporte físico do processo, bem como doc. de fls. 112 do caderno que compõe a proposta da A. no volume 1 do processo administrativo e doc. de fls. 2014 do volume 7 do processo administrativo) - cfr. ponto 43 do elenco dos factos assentes.

- a A. incorreu em sobrecustos fixos mensais com mão-de-obra, equipamento, instalações, gastos gerais de obra, seguros e garantias resultantes da prorrogação do prazo de execução da empreitada e da necessidade de permanência em obra para além do prazo inicialmente previsto, bem como durante o período de suspensão dos trabalhos - cfr. ponto 44 do elenco dos factos assentes.

- no período inicial de 18 meses (550 dias) previsto para a execução da obra, apenas foram realizados pela A. trabalhos no valor de € 169.518,77, faltando faturar cerca de 81% do valor da proposta inicial (cfr. doc. de fls. 2014 do volume 7 do processo administrativo) - cfr. ponto 45 do elenco dos factos assentes.

70.Perante este quadro factual, a 1.ª Instância decidiu que: «Estes atrasos na execução da obra e as modificações introduzidas ao plano de trabalhos tiveram influência no cronograma financeiro da empreitada e no nível de faturação mensal, pois que a obra se prolongou até outubro de 2008 (cfr. pontos 29, 30 e 33 dos factos provados). Por conseguinte, e nos termos do probatório, temos que as modificações do plano de trabalhos e consequentes prorrogações dos prazos de conclusão da empreitada, por factos e circunstâncias alheios à A. e da responsabilidade do R., implicaram a maior permanência da A. em obra, pelo menos até outubro de 2008, face ao prazo inicialmente previsto (outubro de 2007), tendo esta suportado os custos daí decorrentes. A falta de expropriações dos terrenos objeto da empreitada, as consignações parciais daí resultantes, a entrega de modificações ao plano de trabalhos e de novos elementos de projeto de atividades em curso e, bem assim, a suspensão dos trabalhos geraram atrasos na execução da obra, quebra de produtividade da mão-de-obra, subaproveitamento de equipamentos, decréscimo de faturação relativamente ao previsto inicialmente (subfacturação), impossibilidade de absorção dos custos indiretos fixos mensais e, bem assim, frustração das expectativas de lucro da A., que, consequentemente, incorreu em sobrecustos fixos mensais com mão-de-obra, equipamento, instalações, gastos gerais de obra, seguros e garantias resultantes da necessidade de permanência em obra para além do prazo inicialmente previsto, bem como durante o período de suspensão dos trabalhos, custos esses não esperados e, por isso, não incluídos no preço inicial da empreitada (cfr. pontos 42, 43 e 44 dos factos provados). Aqui chegados, tendo presente a factualidade acima descrita, julgamos que se mostram reunidos os requisitos legalmente exigidos para o reconhecimento do direito à indemnização reclamado pela A. nos autos, quer pelos prejuízos derivados da maior permanência em obra, quer pelos prejuízos incorridos durante o período de suspensão. Com efeito, relembrando o art.º 189.º, n.ºs 2 e 4, do RJEOP, assiste ao empreiteiro, aqui A., em caso de suspensão dos trabalhos resultante de facto a si não imputável, o direito a ser indemnizado dos danos emergentes, bem como, se a suspensão não resultar de caso de força maior, dos lucros cessantes. E, como facilmente se compreende, a suspensão ocorrida in casu não resultou de factos imputáveis à A., tendo antes sido motivada por falta de conclusão do processo de expropriações das parcelas de terrenos que faziam parte da empreitada (e que era, naturalmente, da responsabilidade do R.), e que impedia a A. de aceder a essas parcelas e de aí iniciar os trabalhos, bem como por indefinições detetadas ao nível do projeto a cargo do dono de obra. De igual modo, relembrando o disposto no art.º 196.º, n.º 1, do RJEOP, o empreiteiro, ora A., tem direito ao ressarcimento dos danos sofridos se o dono da obra praticar ou der causa a facto donde resulte maior dificuldade na execução da empreitada, com agravamento dos encargos respetivos.

E, na situação em apreço, não temos dúvidas de que a maior permanência da A. em obra, pelo menos até outubro de 2008, face ao prazo inicialmente previsto (outubro de 2007), com todos os encargos adicionais daí decorrentes, se traduziu numa maior dificuldade na execução da empreitada, motivada por factos e circunstâncias alheios à A. e da responsabilidade do R., nomeadamente o atraso no processo de expropriações e na consequente libertação dos terrenos objeto da empreitada e as indefinições de projeto, factos que estão na base das consignações parciais efetuadas e da entrega de modificações ao plano de trabalhos e de novos elementos de projeto de atividades em curso, o que inevitavelmente gerou atrasos na execução da obra, quebra de produtividade da mão-de-obra, subaproveitamento de equipamentos, decréscimo de faturação relativamente ao previsto inicialmente (subfacturação) e impossibilidade de absorção dos custos indiretos fixos mensais. E, ademais, não cremos que os atrasos na aprovação do projeto referente à Passagem Agrícola, que era da responsabilidade da A., tivessem contribuído de todo, ou, pelo menos, de modo determinante, para o atraso na conclusão dos trabalhos e para a necessidade de maior permanência da A. em obra, já que tal projeto foi aprovado em reunião camarária de 08/01/2008, ou seja, quando a última consignação parcial dos trabalhos ainda nem sequer tinha sido efetuada, o que só veio a acontecer em 09/04/2008, com a entrega da parcela 24 (cfr. pontos 51 a 54 dos factos provados). Por conseguinte, tem a A. direito a ser ressarcida dos danos (designadamente, dos sobrecustos) decorrentes da suspensão dos trabalhos e da maior dificuldade na sua execução, de que resultou a necessidade de permanecer mais tempo em obra, com agravamento dos encargos respetivos. Como vimos, tal direito à reposição do equilíbrio financeiro do contrato abrangerá todos os custos que intervêm na composição do preço contratual, podendo mesmo abranger sobrecustos suportados com gastos mensais da obra ou com os custos decorrentes da estrutura central da empresa.»

71. A indemnização que Autora reclamou para ressarcimento dos sobrecustos em que incorreu assentou na maior permanência daquela em obra, ou seja, na sua permanência em obra para além do prazo inicial de 550 dias que estava previsto no contrato como sendo o prazo de execução, pelo que a empreitada terminaria em outubro de 2007. Acontece que, a empreitada apenas terminou em outubro de 2008.

72. No período de 26/06/2007 e 10/09/2007, a Autora viu-se obrigada a suspender as obras devido à falta de definições de projeto e à falta de entrega das parcelas de terreno. Para além da necessidade de suspensão da execução das obras neste período, viu-se obrigada a permanecer em obra pelo período correspondente às prorrogações aprovadas pelo Réu, por não ter sido possível executa-las nos termos inicialmente programados, designadamente, por o Réu não ter disponibilizado as parcelas de terreno necessárias à execução da obra nos termos programados, dado não ter concluído atempadamente o processo de expropriação, o que provocou, quer a suspensão dos trabalhos, quer dificuldades na normal execução das obras, gerando atrasos no desenvolvimento dos trabalhos, acabando a Autora, por via desses factos, por permanecer em obra, pelo menos, até outubro de 2008.

73.A suspensão dos trabalhos acabada de referir não teve, pois, por fundamento qualquer facto imputável à Autora, mas factos assacáveis, em exclusivo, ao Réu, que não cuidou em facultar àquela as parcelas de terreno necessárias aos trabalhos a desenvolver e, bem assim, em resolver as indefinições de projeto que se verificaram existir aquando da execução da empreitada, conforme era pressuposto que acontecesse, posto que, quando celebraram o contrato e nele estabeleceram um prazo de 550 dias para a execução da obra, era esperado que as parcelas de terreno necessárias à execução da obra estivessem disponíveis e que não existissem indefinições de projeto ou que, a detetarem-se tais indefinições na execução da obra, fossem prontamente ultrapassadas pelo dono da obra, de forma a não perturbarem o normal desenvolvimento da empreitada.

Não foi esta a situação que ocorreu, mas antes a impossibilidade de a Autora aceder às parcelas de terreno necessárias à execução da obra devido a dificuldades surgidas no processo expropriativo às quais é alheia e que são da exclusiva responsabilidade do Réu, a quem incumbia a expropriação dessas parcelas e a sua disponibilização à Autora, e bem assim, devido a indefinições do projeto que ao último também, em exclusivo, incumbia dilucidar. Foram os eventos acabados de referir que levaram à suspensão dos trabalhos e, bem assim, à maior dificuldade na execução dos trabalhos, o que tudo levou ao prolongamento da obra. Conforme resulta da facticidade provada, essas vicissitudes implicaram, ora a suspensão dos trabalhos, ora maiores dificuldades na execução das obras, determinando que a Autora tivesse de a alterar o plano de trabalhos e que permanecesse em obra, pelo menos, até outubro de 2008. Destarte, a acrescida permanência da Autora em obra até outubro de 2008, por razões não imputáveis ao empreiteiro, mas antes ao dono da obra (Réu), levou, desde logo, a uma prorrogação automática dos prazos do contrato e do plano de trabalhos, por período igual ao da suspensão. Nos termos do artigo 194.º do RJEOP, essa suspensão, como vimos supra, confere ao empreiteiro, quando não se opere a rescisão do contrato, como foi o caso «o direito a ser indemnizado dos danos emergentes, bem como, se a suspensão não resultar de caso de força maior, dos lucros cessantes», de acordo com o disposto no n.º 4 do artigo 189.º do RJEOP.

74.A suspensão dos trabalhos determinada pela Autora, por causa imputável ao dono da obra, teve subjacente a ocorrência de vicissitudes que impediram a continuação dos trabalhos. A indemnização prevista no art.º 189.º, n. º4 do RJEOP visa precisamente ressarcir o empreiteiro dos danos emergentes, bem como, dos lucros cessantes, decorrentes dessa situação de paragem dos trabalhos.

75.Diferentemente, a indemnização prevista no art.º 196.º do RJEOP visa ressarcir o empreiteiro dos prejuízos decorrentes de factos imputáveis ao empreiteiro de onde resulte uma maior dificuldade na execução da empreitada, com agravamento dos encargos sofridos, não estando aqui abrangidos os danos decorrentes de eventos que determinaram a suspensão dos trabalhos, mas de outros que ainda assim dificultaram a sua execução, determinando um agravamento dos custos para a realização da obra.

76.Ora, na situação dos autos, a Autora fundou a indemnização reclamada nos sobrecustos que teve de suportar em consequência da sua maior permanência em obra, em resultado, quer da suspensão dos trabalhos, quer da maior dificuldade na execução dos trabalhos, que levaram às prorrogações de prazo que foram concedidas pelo Réu, e que ocorreram por força de factos imputáveis ao último.

77.A indemnização a que o empreiteiro tem direito, decorrente da suspensão dos trabalhos por razões assacáveis ao dono da obra tem em vista repor o equilíbrio financeiro do contrato, tal como a indemnização por maior onerosidade prevista no art.º 196.º do RJEOP, que abrangerá as demais situações que não se encontrem autonomamente previstas. Embora se trate de danos decorrentes da maior permanência em obra, uns resultam da paragem dos trabalhos de execução do contrato, ao passo que outros decorrem da maior dificuldade na sua execução, pelo que, em sede de liquidação terá a Autora de identificar, do total dos sobrecustos que reclama, quais os que decorrem da suspensão e quais os que decorrem da maior dificuldade com que se viu confrontada na execução dos trabalhos, fruto da atuação do Réu.

78. Contudo, resultando demonstrado que a Recorrida, em consequência da falta de conclusão do processo de expropriação das várias parcelas de terreno onde se processariam os trabalhos de execução da empreitada e devido a indefinições do projeto, da responsabilidade do Recorrente, viu o desenvolvimento do seu trabalho impedido/condicionado, vendo-se forçada a efetuar pedido de suspensão de trabalhos e vários pedidos de prorrogação do prazo de execução da obra e de modificação do plano de trabalhos e do cronograma financeiro - o que levou a alterações e atrasos na execução da empreitada, assim como a quebras na produtividade da mão-de-obra, subaproveitamento de equipamentos, decréscimo de faturação relativamente ao previsto inicialmente, impossibilidade de absorção de custos indiretos fixos mensais, incorrendo a Recorrida em sobrecustos fixos mensais com a mão-de-obra, equipamento, instalações, gastos gerais de obra, seguros e garantias, que resultaram da necessidade de permanência em obra e, consequente, alargamento do respetivo prazo de execução, bem como do período de suspensão dos trabalhos, - assiste-lhe o direito a ser indemnizada em ordem à reposição do equilíbrio económico-financeiro do contrato.

79.Assim, tal como foi entendimento das instâncias, a recorrida tem o direito a ser indemnizada, quer pelo maior período em que teve de permanecer em obra em relação ao inicialmente previsto, pelo agravamento dos encargos previstos e pela maior dificuldade de execução da empreitada, em consequência de factos imputáveis ao Recorrente, nos termos e para efeitos do artigo 196.º, n.º 1 do DL 59/99, quer pelos prejuízos resultantes da suspensão dos trabalhos, por factos que não lhe são imputáveis, de acordo com o artigo 189.º, n.ºs 2 e 4 do mesmo diploma, assistindo-lhe o direito a ser indemnizada pelos danos emergentes e pelos lucros cessantes.

80. O que se depreende das decisões proferidas pelas instâncias, é que a indemnização a conceder à Autora, tem por fundamento, quer o art.º 189.º, n.º4 - quanto aos danos sofridos no período da suspensão dos trabalhos- quer o art.º 196.º - em relação aos danos sofridos em resultado das perturbações causadas pelo dono da obra no normal andamento dos trabalhos-, visando-se, nas duas situações, ressarcir o empreiteiro pela sua maior permanência em obra e não ressarci-lo duas vezes pelos mesmos prejuízos.

81.O facto de existirem dois fundamentos, significa apenas que pelos sobrecustos em que a Autora incorreu durante o período de suspensão dos trabalhos, essa indemnização tem como fundamento legal o regime do artigo 189.º, n.º4 do RJEOP, ao passo que, pelos sobrecustos em que incorreu pela maior permanência em obra derivado dos factos praticados pelo dono de obra que importaram uma maior dificuldade para a execução dos trabalhos - e que estiveram na base das prorrogações de prazo aprovadas/concedidas pelo Réu -, a indemnização a arbitrar terá como base legal o artigo 196.º do RJEOP. Claro está que, não pode existir uma dupla indemnização da Autora pelo mesmo facto, o que não passa necessariamente pela discriminação dos prejuízos concretos que aquela sofreu por via suspensão dos trabalhos e por via da maior onerosidade, uma vez que, num e noutro caso a obrigação indemnizatória inclui quer os danos emergentes, quer o lucro cessante, bastando-lhe alegar e provar, em sede de liquidação de sentença quais os concretos prejuízos que teve por força da suspensão dos trabalhos e da maior dificuldade na execução dos trabalhos por factos da responsabilidade do Réu - maior onerosidade - e que determinaram que aquela tivesse permanecido em obra até outubro de 2008, quando nos termos previstos no contrato essa obra terminaria em outubro de 2007.

82.Como tal, não se vê por que razão, ao fundar-se a indemnização a atribuir à autora nestes dois institutos, se esteja a violar o disposto no artigo 196.º do RJEOP e a indemnizar a mesma duas vezes pelos mesmos danos.

Termos em que improcede o invocado fundamento de recurso.

(ii) da duplicação de indemnizações tendo em conta que ao caso se aplicou a revisão ordinária de preços

83.Ademais, o Recorrente sustenta que poder-se-á até dar o caso de a empreiteira estar a ser dupla e simultaneamente indemnizada, violando-se o princípio geral de direito civil e também, de direito público, segundo o qual a indemnização não deve colocar o lesado numa situação melhor do que a que estaria se não tivesse ocorrido o evento que a originou, porquanto, ao longo da execução da empreitada, foi sistematicamente aplicado o sistema de revisão de preços adotado, que o empreiteiro sempre aceitou. Refere que tendo sido adotado um sistema de revisão de preços, impunha-se – e impõe-se – saber se a aplicação desta revisão, que é sistemática, acompanhando toda a execução do contrato, não absorveu igualmente alguma ou algumas das rúbricas que, porventura, também estarão a ser incluídas ou no âmbito da suspensão de trabalhos ou no âmbito da maior onerosidade ou em ambas simultaneamente.

84. É sabido que as oscilações no preço, para mais e para menos, verificadas durante a execução da empreitada em relação aos preços previstos na proposta apresentada pelo empreiteiro, têm de ser refletidas nos preços a pagar pelo dono da obra de acordo com a fórmula de revisão ordinária de preços fixada no contrato ou, na sua falta, de acordo com a prevista na lei.

85.Deste modo, apenas haverá lugar às indemnizações com fundamento nos artigos 189.º, n.º4 e 196.º do RJEOP, se houver a necessidade de um reequilíbrio financeiro do contrato que ainda não tenha sido reposto por via do resultado obtido com a aplicação da revisão ordinária de preços.

86.No caso, conforme decorre das decisões proferidas pelas instâncias, apurou-se que os montantes que a Autora recebeu por via da aplicação da revisão ordinária de preços não eliminou o seu direito à reposição do equilíbrio financeiro do contrato, tendo em conta que, a mesma se viu compelida a permanecer em obra durante praticamente o dobro do prazo inicial, situação de onde lhe sobrevieram custos diretos e indiretos, cujo montante, em relação a parte dos mesmos, serão liquidados em execução de sentença. A revisão de ordinária de preços tem sempre lugar, conforme supra referido, e visa a atualização dos preços a pagar ao empreiteiro, não excluindo a indemnização pelos prejuízos emergentes da suspensão dos trabalhos que vão para além da atualização dos preços, isto é, com outros prejuízos decorrentes do facto de o empreiteiro ter sido impedido de executar os trabalhos programados nos timings definidos inicialmente, por razões/factos imputáveis ao dono da obra, indemnização esta a que alude o art.º 189.º, n.º4 do RJEOP, nem com a indemnização dos prejuízos que sofreu por via de, não estando impedido de executar os trabalhos, mas por factos imputáveis ao dono da obra ter-se visto impedido de os realizar conforme a sua cadência normal (aquela que esteve subjacente aquando da celebração do contrato), tendo, por via disso, o direito a ser indemnizado pelo empreiteiro de modo a ser restabelecida a equação financeira do contrato, conforme determinado no art.º 196.º do RJEOP.

Assim sendo, não se vislumbra como possa haver qualquer dupla indemnização em resultado de ter sido aplicada a revisão ordinária de preços nos pagamentos efetuados à Autora, improcedendo o invocado fundamento de recurso.

(iii) do incumprimento das formalidades previstas no artigo 197.º do RJEOP em relação aos prejuízos decorrentes da suspensão dos trabalhos

87.O Recorrente sustenta- ver conclusões KK) a XX) das alegações de recurso- que a considerar-se verificada uma situação que se enquadre no regime da maior onerosidade, a matéria de facto dada como provada no ponto 18 revela que a Recorrida não cumpriu com as formalidades necessárias à invocação do regime da maior onerosidade previsto no artigo 196.º do DL 59/99, as quais se encontram previstas no artigo 197.º do citado diploma, tendo ocorrido a caducidade do direito de discutir essa matéria. A seu ver, dificilmente se pode fazer corresponder o que se diz na carta citada no ponto 18 da matéria de facto dada como provada com os requisitos do artigo 197.º do REOP.

88.O Recorrente, tal como já alegara na apelação, reafirma que o Tribunal a quo, ao invocar a aplicação do regime da maior onerosidade, deveria ter verificado o cumprimento das formalidades necessárias à invocação de tal regime previstas nos números 1, 2 e 3 do artigo 197.º do REOP (aplicável ex vi n.º 5 do mesmo artigo), concretamente:

(i) apresentar ao dono da obra, no prazo de oito dias contados da ocorrência, um requerimento (cf. artigo 197.º, n.º 1) para que ele elabore um auto de apuramento do facto e seus efeitos;

(ii) formular, no auto ou nos 8 dias subsequentes à sua elaboração, um requerimento fundamentado, com indicação das respetivas pretensões, discriminando prejuízos e o seu montante (art. 197.º, n.º 3);

(iii) impugnar, na mesma forma e prazo, querendo, o conteúdo do auto (art. 197.º, n.º 3). SS)

89.De acordo com o Recorrente, o Recorrido invocou, como factos para a suspensão do contrato, circunstâncias relacionadas com os trabalhos preparatórios, iniciados com a 2.ª fase da empreitada (consignada em 04/06/2007), pelo que a carta de 27/06/2007 incumpre o prazo de oito dias fixado no n.º 1 do artigo 197.º, para além de o mesmo não ter identificado, na sua carta, os vários elementos enumerados no n.º 2 do artigo 197.º, elemento essencial para o apuramento dos factos conducentes à maior onerosidade e à determinação dos seus efeitos (indemnizatórios). Conclui que perante essas evidentíssimas falhas procedimentais, o Tribunal a quo deveria ter afastado a aplicação do instituto da maior onerosidade, uma vez que, ao contrário do prescrito pela Lei, o Recorrido não desencadeou no prazo legalmente definido, o procedimento necessário a que pudessem apurar-se fidedignamente as “causas do facto” – cf. alínea a) do n.º 2 do artigo 197.º – e “estado das coisas” – cf. alínea b) do n.º 2 do artigo 197.º –, entendendo que a inobservância de tais prescrições (temporais e substantivas) deveria ter sido sancionada, pelo Tribunal a quo, com a perda total dos direitos de ressarcimento ao abrigo do regime da maior onerosidade, nos termos do n.º 6 do artigo 197.º e não o tendo feito – para mais invocando como fundamento para a indemnização atribuída o regime da maior onerosidade –, violou o Tribunal a quo o disposto no artigo 197.º do REOP. Como tal, há uma caducidade das pretensões indemnizatórias do Empreiteiro que se sustentam na maior onerosidade.

90.Ademais, tendo esse pedido de suspensão (facto 19) sido indeferido e não tendo o recorrido/empreiteiro impugnado contenciosamente essa decisão, nos termos do art.º 256.º, n.º 2 do RJEOP, porque a suspensão requerida pelo recorrido/empreiteiro não foi aceite, não pode a mesma ser base para reclamar qualquer indemnização, por ser um ato ilícito e inválido.

91.O TCAN entendeu que os formalismos previstos no artigo 197.º não se aplicam aos autos por não estarem em causa factos de força maior.

92. Como vimos, o artigo 197.º do RJEOP sob a epígrafe “Verificação do caso de força maior”, no seu n.º1, estabelece o prazo de oito dias para o empreiteiro, ante a ocorrência de facto que deva ser considerado como caso de força maior “requerer ao dono da obra que proceda ao apuramento do facto e à determinação dos seus efeitos”, prevendo-se no n. º3 desse preceito que “O empreiteiro poderá, imediatamente no auto ou nos oito dias subsequentes, formular requerimento fundamentado em que apresente as suas pretensões conforme o que julgar seu direito, discriminando os danos a reparar e o momento destes, se for possível determiná-los nessa data, e impugnar, querendo, o conteúdo do auto». Por sua vez, no n.º4 do art.º 197.º prevê-se que “Recebido o requerimento do empreiteiro, será ele remetido com o auto e devidamente informado pela fiscalização ao dono da obra, que notificará a sua decisão ao empreiteiro no prazo de 15 dias”. E o n. º6 desse artigo determina que “Se o empreiteiro não apresentar tempestivamente os requerimentos previstos neste artigo, não poderá mais invocar os seus direitos, salvo se o caso de força maior o houver também impedido de requerer oportunamente o apuramento dos factos”. O prazo de 8 dias previsto neste n. º3, não se conta a partir do evento, mas a partir da data do auto, como supra se referiu.

93. O n. º5 do art.º 197.º prevê a aplicação do mesmo procedimento que consta desse preceito, adaptado às circunstâncias, quando o empreiteiro pretenda ser indemnizado com o fundamento em atos que dificultem ou onerem a execução da empreitada, ou seja, prevê-se nesse n.º5 a exigência do formalismo previsto no art.º 197.º quando o empreiteiro pretenda reclamar do dono da obra uma indemnização pelos prejuízos que resultam para a sua esfera jurídica de factos a que o dono da obra deu causa donde resulte maior dificuldade na execução da empreitada, com agravamento dos custos respetivos, o que se reconduz às situações cobertas pela art.º 196.º do RJEOP.

94.O Recorrente invoca a comunicação escrita a que se alude no ponto 18 do elenco dos factos assentes para sustentar o incumprimento das formalidades previstas no art.º 197.º do RJEOP. Ora, essa comunicação escrita tem a ver com a situação de suspensão dos trabalhos de execução da empreitada, e não com qualquer reclamação com fundamento na maior onerosidade na execução dos trabalhos, por referência ao artigo 196.º do RJEOP.

95.Nessa comunicação, a Autora formulou a respetiva reserva de direitos, informando o Réu da suspensão dos trabalhos por «não ser possível iniciar qualquer trabalho ao nível da Drenagem e Obra de Arte, bem como de Terraplanagem», sinalizando-lhe que essa situação «altera todos os pressupostos assumidos e constantes da proposta, quer ao nível dos rendimentos, quer ao nível das distâncias de transporte, com consequências indemnizatórias para o Dono da Obra que se pretendem aqui evitar». Mais se refere na dita comunicação que « A falta de condições para início de trabalhos de movimentação de terras, drenagem ou execução da obra de arte, que se verifica atualmente, aliás, modificada por falta de expropriações e falta de elementos técnicos inerentes às alterações e/ou omissões de projeto, implica a suspensão dos trabalhos, por factos não imputáveis ao adjudicatário nos termos do disposto nas alíneas a) e d) do n.º2 do artigo 185.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de março, o que aqui se comunica com efeitos desde o dia seguinte à data da receção da presente carta até serem ultrapassados os problemas supra mencionados.

Por último, formula-se aqui a reserva de todos os direitos que assistem à adjudicatária, nomeada, mas não exclusivamente, os referentes à correspondente prorrogação do prazo- a apresentar a respetiva modificação do plano de trabalhos- e os indemnizatórios- relacionados com eventuais sobrecustos inerentes à baixa produtividade e à incapacidade de absorver os custos indiretos de forma a retirar o peso negativo provocado por questões relacionadas exclusivamente com o Dono da Obra».

96.Ora, estando-se perante prejuízos que a ocorrerem serão indemnizáveis ao abrigo do n. º 4 do artigo 189.º do RJEOP, e não perante uma situação a enquadrar no âmbito do artigo 196.º do RJEOP, as formalidades previstas no art.º 197.º e alegadamente incumpridas pela Autora, não são aqui aplicáveis, razão pela qual improcede o invocado fundamento de recurso.

97.Note-se que o Recorrente suscita esta questão em relação à suspensão dos trabalhos, e em relação a esta matéria não se descortina que a Recorrida possa ter violado o disposto neste preceito, por o mesmo ser inaplicável.

Termos em que improcede o invocado fundamento de recurso.

(iv) da violação do artigo 256.º, n.º2 do RJEOP

98. Alega ainda o Recorrente, que tendo o pedido de suspensão de trabalhos sido indeferido, conforme resulta do facto provado no ponto 19 do elenco dos factos assentes, e não tendo o Recorrido impugnado contenciosamente essa decisão, nos termos do art.256.º, n.º 2 do RJEOP, a suspensão requerida não pode ser base para reclamar qualquer indemnização, por ser um ato ilícito e inválido.

99.No ponto 19 do elenco dos factos provados deu-se como assente que pelo ofício n.º ...77 de 30/07/2007, o R. informou a A. da não aceitação da suspensão dos trabalhos, alegando, além do mais, o seguinte:

“(…)

A questão referida da falta de equilíbrio de solos nesse percurso também não se coloca: há praticamente compensação de movimentação de terras. (…) De igual forma também já se podia realizar a drenagem: é um facto que não existe planta com localização exata dos órgãos de ‘drenagem’ simples. Essa dúvida teria sido uma questão a colocar na fase de concurso, o que não aconteceu. De qualquer modo, tratando-se de vulgares aquedutos que estão previstos no mapa de medições, seguramente, qualquer técnico habituado a fazer obra concordará que não é motivo de suspensão. É uma situação a resolver em reunião de obra, em que a fiscalização, em perfeita harmonia com a direção de obra, através do perfil longitudinal e dos perfis transversais, não tem qualquer problema em decidir. É um falso motivo, não há qualquer dúvida colocada e não respondida sobre a drenagem (…)”.

100.O artigo 256.º do RJEOP, sob a epígrafe “Aceitação do ato”, estabelece que:

«1- O cumprimento ou acatamento pelo empreiteiro de qualquer decisão tomada pelo dono da obra ou pelos seus representantes não se considera aceitação tácita da decisão acatada.

2- Todavia, se, dentro do prazo de oito dias a contar do conhecimento da decisão, o empreiteiro não reclamar ou não formular reserva dos seus direitos, a decisão é aceite».

101.No caso, os trabalhos de execução da empreitada continuaram suspensos até ao dia 10/09/2007, de onde se pode concluir que o empreiteiro não aceitou aquela decisão do Dono da Obra que considerava não haver razão para a suspensão, e como tal, sempre lhe assistia o direito de discutir essa matéria em ação para o efeito intentada, conforme previsto no art.º 257.º do RJEOP, não tendo havido qualquer aceitação tácita do ato, que exigisse uma qualquer reclamação contra a decisão em causa.

102.Ademais, provou-se ainda que:

- Ponto 20 do elenco dos factos provados: «nesta fase da obra verificaram-se problemas de indefinição do projeto de execução, nomeadamente ao nível da implantação altimétrica e da drenagem, que condicionaram os trabalhos de terraplanagens, pavimentações, sinalização e, bem assim, a construção da obra de arte prevista (passagem agrícola).»

- Ponto 21 do elenco dos factos provados: «através do ofício n.º ...52, enviado por fax em 16/08/2007, o R. informou a A. de que, “conforme combinado na reunião havida nesta Câmara no passado dia 6 de agosto (…), com exceção da parcela 24, todas as restantes parcelas podem ser ocupadas para a execução dos trabalhos da empreitada em título. Todas as eventuais dúvidas relacionadas com o prosseguimento dos trabalhos, conforme também combinado na referida reunião, serão discutidas na semana de 3 a 7 de setembro em visita à obra, designadamente a localização das PH e questões relacionadas com a PA” (cfr. docs. de fls. 1751 e 1752 do volume 6 do processo administrativo).

103. Estes factos dizem-nos que, pese embora o Réu tenha respondido a informar não aceitar a suspensão dos trabalhos determinada pela Autora, a verdade é que os motivos invocados pela Autora para a suspensão dos trabalhos não só eram reais, como o próprio Réu acabou por aceitar a existência de dúvidas relacionadas com o prosseguimento dos trabalhos, tanto assim que realizou reuniões em ordem a colmatar as deficiências invocadas pela Autora, tendo os trabalhos retomado o seu curso apenas no dia 10/09/2007. Por outro prisma, se o Réu entendesse que não assistia razão à Autora e não tivesse acabado por aceitar que os trabalhos continuassem suspensos depois da sua decisão, como continuaram, teria certamente reagido contra esse facto, aplicando multas contratuais à autora -nos termos do artigo 201.ºdo RJEOP- de modo a compeli-la à execução do contrato, o que não fez.

103.1. Decorre do que se acaba de dizer que a invocação pelo Réu de que a Autora não reclamou da decisão de não aceitação da suspensão dos trabalhos determinada pela última, pretendendo não lhe assistir o direito a ser indemnizada pelos prejuízos daí decorrentes sempre constituiria manifesto abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium , pretensão essa que sempre se impunha excluir nos termos do art.º 334.º do Cód. Civil, quando se verifica que os motivos que foram invocados pela Autora para a suspensão dos trabalhos eram reais e exclusivamente assacáveis ao Réu, e que este último acabou por aceitar, dizendo que « Todas as eventuais dúvidas relacionadas com o prosseguimento dos trabalhos, conforme também combinado na referida reunião, serão discutidas na semana de 3 a 7 de setembro em visita à obra, designadamente a localização das PH e questões relacionadas com a PA», acabando os trabalhos por apenas terem sido retomados no dia 10/09/2007, data em que se procedeu à terceira consignação parcial da empreitada.

Termos em que improcede o invocado fundamento de recurso.

Da Violação do artigo 198.º do RJEOP – conclusões x) a bb).

104. A Autora deduziu também pedido de indemnização contra o Réu, no montante de € 61.859,52, relativamente aos encargos sofridos com o aumento do preço de petróleo e do betume – seu derivado, usado nos trabalhos de pavimentação- alegando que teve um incremento no preço que era totalmente imprevisível à data da celebração dos contratos de empreitada e de subempreitada, o qual se revelou em proporções anormais, ou seja, para além dos riscos expectáveis inerentes à execução dos referidos contratos.

105.Ambas as instâncias, com apelo ao artigo 198.º do RJEOP, julgaram o pedido indemnizatório em análise procedente e, consequentemente condenaram o Réu a pagar essa quantia à Autora.

106.Em relação a este pedido de indemnização, a decisão proferida pela 1.ª Instância e que foi perfilhada pelo Tribunal a quo, assentou na seguinte fundamentação:

«[…]

Extrai-se da factualidade provada que, entre março de 2005 e novembro de 2008, verificou-se efetivamente uma subida do preço do petróleo, bem como do betume enquanto seu derivado, sendo que o índice de betume em maio de 2008 reflete um coeficiente de variação de 1,59696, que representa 59,666% de aumento face ao valor de referência do betume, o que resultou num incremento de custos, em € 61.859,42, quanto aos trabalhos de pavimentação betuminosa executados em 2008, no valor de € 159.154,78, conforme cálculo apresentado no ponto 49 dos factos provados.

Ou seja, não há dúvidas de que houve um aumento significativo do preço do petróleo e do betume durante a execução dos trabalhos de pavimentação betuminosa e que esse aumento se veio a refletir na empreitada em causa, nomeadamente devido ao facto de, ao contrário do inicialmente previsto e por factos não imputáveis à A. (nem à subempreiteira), os trabalhos de pavimentação betuminosa terem sido iniciados na frente da EN 234-1 em setembro de 2006, tendo sido apenas mais tarde executados na frente da Variante de ..., com início em junho de 2008, precisamente na altura em que se verificou o aumento do preço do petróleo e do betume (cfr. ponto 30 dos factos provados).

A questão que ora se coloca, porém, é a de saber se estes encargos adicionais e inesperados foram visados através da fórmula de revisão de preços da empreitada ou se devem os mesmos ser autonomamente ressarcidos, por a fórmula da revisão de preços não ser suficiente para os cobrir (não houve, note-se, concordância dos Srs. Peritos nesta matéria).

Segundo o art.º 198.º do RJEOP, “quando as circunstâncias em que as partes hajam fundado a decisão de contratar sofram alteração anormal e imprevisível, de que resulte grave aumento de encargos na execução da obra que não caiba nos riscos normais, o empreiteiro terá direito à revisão do contrato para o efeito de, conforme a equidade, ser compensado do aumento dos encargos efetivamente sofridos ou se proceder à atualização dos preços”.

Por sua vez, estabelece o art.º 199.º do RJEOP que “o preço das empreitadas de obras públicas será obrigatoriamente revisto, nos termos das cláusulas insertas nos contratos, os quais, todavia, deverão subordinar-se aos princípios fundamentais previstos na lei especial aplicável”. Lei especial esta que se encontra no Decreto-Lei n.º 6/2004, de 06/01, cujo art.º 1.º, n.º 1, prevê que o preço da empreitada de obra pública fica sujeito “a revisão, em função das variações, para mais ou para menos, dos custos de mão-de-obra, dos materiais e dos equipamentos de apoio”.

Deste modo, o que subjaz ao regime de revisão de preços consiste na criação de um mecanismo que visa assegurar o equilíbrio económico-financeiro do contrato, inserido na fase da sua execução, uma vez que, podendo a execução prolongar-se no tempo, podem modificar-se as circunstâncias económicas gerais em que as partes fundaram a decisão de contratar. Está, pois, em causa um instituto que visa atualizar o preço contratual consoante as modificações que, com o tempo, previsivelmente, se verifiquem nos custos da empreitada (cfr. o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 05/06/2014, proc. n.º 08606/12, publicado em www.dgsi.pt).

Ora, na verdade, temos que o Decreto-lei n.º 59/99, de 02/03 (RJEOP), em conjugação com o Decreto-Lei n.º 6/2004, de 06/01, estabelece a existência de dois regimes diversos de revisão de preços (cfr. o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 15/07/2015, proc. n.º 01222/08.1BEVIS, publicado em www.dgsi.pt):

(i)um regime excecional de revisão de preços previsto no art.º 198.º do RJEOP, aplicável quando exista uma alteração anormal e imprevisível das circunstâncias em que as partes hajam fundado a decisão de contratar, de que resulte grave aumento de encargos na execução da obra que não caiba nos riscos normais do contrato;

(ii)um regime geral de revisão de preços previsto no art.º 199.º do RJEOP e no art.º 1.º do Decreto-Lei n.º 6/2004, de 06/01, aplicável a circunstâncias que importam um acréscimo de custos, designadamente, e a título de exemplo, às situações de trabalhos a mais.

No caso em apreço, atenta a factualidade provada e a influência significativa, anormal, que a subida do preço do petróleo e do betume teve na economia do contrato, avaliada à luz do quadro dos riscos contratuais “normais”, entendemos que a situação se enquadra na previsão do art.º 198.º do RJEOP – regime excecional de revisão de preços – e que confere ao empreiteiro o direito à revisão do contrato para o efeito de, conforme a equidade, ser compensado do aumento dos encargos efetivamente sofridos ou se proceder à atualização dos preços. Afigura-se-nos que o regime geral da revisão de preços não cobrirá esta flutuação anormal e inesperada do preço do petróleo e do betume, porquanto não estamos aqui perante modificações previsíveis que se verificam naturalmente nos custos de uma empreitada, durante a sua execução, e para cuja cobertura o regime geral da revisão de preços se encontra diretamente vocacionado.

Aliás, a discordância dos Srs. Peritos quanto a esta matéria é demonstrativa das dificuldades em enquadrar, de um modo claro, simples e inequívoco, esta alteração do preço do petróleo e seus derivados no mecanismo da revisão geral de preços, já efetuada na empreitada, sendo que todos admitiram, aquando dos esclarecimentos prestados em audiência final, seja direta seja indiretamente, que a fórmula da revisão geral de preços poderia não refletir totalmente o aumento do preço do betume.

Por conseguinte, tendo a referida alteração de preços resultado num incremento de custos contabilizado em € 61.859,42 [note-se que, para a quantificação deste prejuízo, foi aplicado, de acordo com os cálculos apresentados pela A., um coeficiente resultante da diferença entre o coeficiente de variação do índice do betume (R) e o coeficiente de revisão de preços à data aplicável (Ct), para assim se evitarem compensações duplicadas por via do mecanismo da revisão geral de preços do art.º 199.º do RJEOP e por via do mecanismo da revisão excecional de preços do art.º 198.º do RJEOP, critério este que se nos afigura justo e equitativo], tem a A. direito a ser compensada por esse montante de € 61.859,42.»

107.O Réu, ora recorrente, ao invés do decidido pelas instâncias, considera que não assistia à Autora, aqui recorrida, o direito a perceber essa quantia indemnizatória, por os encargos que suportou quanto ao aumento de preços do betume aplicado terem sido objeto de revisão de preços. Sustenta que o art.º 198.º do RJEOP «só se aplicará se e quando as partes não prevejam uma forma de resolução da questão da alteração das circunstâncias», como resulta do disposto no artigo 199.º do mesmo diploma. Só nas situações em que as partes não previram um regime de revisão de preços contratuais é que tem sentido a aplicação do artigo 198.º. Tendo sido fixado no contrato um regime de revisão de preços, as partes renunciaram com essa fixação a qualquer outra forma de indemnização, pelo que é ilegal a fixação de um valor suplementar para além do que resultar da revisão de preços segundo a fórmula contratualmente acordada. No caso, essa ilegalidade é ainda mais gritante, dado que, a Autora recebe duas vezes pelo mesmo material.

Quid iuris?

108. A subempreiteira «B...», por carta datada de 07/11/2008, apresentou reclamação perante a Autora, na qual requereu o pagamento da quantia de €61.859,42, a título de compensação pela “subida exponencial do preço do petróleo e, bem assim, do betume enquanto seu produto derivado” verificada desde a apresentação da proposta a concurso, adjudicação e celebração do contrato de subempreitada, em 25/10/2006- cfr. ponto 36 do elenco dos factos assentes.

109.Em 19/12/2008 foi elaborado auto de receção provisória da obra, tendo-se verificado que os trabalhos se encontravam totalmente executados e nesse mesmo dia a Autora apresentou junto do Réu uma reclamação para a reposição do equilíbrio financeiro do contrato no montante de €236.781, 00 relativamente aos sobrecustos em que alegou ter incorrido por «ter executado os trabalhos de modo diferente do previsto», por ter implementado « um esforço de aceleração com vista à conclusão da empreitada em 17 de outubro de 2008», por «ter financiado um prejuízo ao longo do tempo (custos financeiros)» e por pelos «sobrecustos devidos pelo prolongamento a permanência em obra”.

110.Nessa reclamação, a autora requereu também ao Réu o pagamento da quantia de €61.859,42 relativa à compensação reclamada pela subempreiteira «B...» - cfr. pontos 39 e 40 do elenco os factos provados.

111.Provou-se ainda que entre março de 2005 e novembro de 2008 verificou-se uma subida do preço do petróleo, bem como do betume enquanto seu derivado, sendo que o índice do betume em maio de 2008 reflete um coeficiente de variação de 1,59696, que representa 59,666% de aumento face ao valor de referência do betume, o que resultou num incremento de custos, em 61.859,42€, quanto aos trabalhos de pavimentação betuminosa executados em 2008, no valor de 159.154,78€- cfr. ponto 49 do elenco dos factos provados.

112.Resulta dos factos assentes que no «Programa de Trabalhos» do novo plano atualizado apresentado pela A., que a obra começou na frente de beneficiação da EN 234-1, ao contrário do que estava inicialmente previsto e que isso ocorreu porque o processo de expropriação dos terrenos para a construção da Variante ainda estava em andamento e nem todos os terrenos estavam disponíveis para entrega ao empreiteiro. Só posteriormente é que a obra avançou para a frente de construção da Variante. Quanto aos trabalhos de pavimentação betuminosa, realizados pela empresa B..., S.A, os mesmos começaram na frente EN234-1 em setembro de 2006, sendo executados na frente da Variante de ... apenas mais tarde, com início em junho de 2008, cerca de um ano após o previsto inicialmente.

113. O art.º 198.º do RJEOP, sob a epígrafe “Alteração das circunstâncias”, prevê que “quando as circunstâncias em que as partes hajam fundado a decisão de contratar sofram alteração anormal e imprevisível, de que resulte grave aumento de encargos na execução da obra que não caiba nos riscos normais, o empreiteiro terá direito à revisão do contrato para o efeito de, conforme a equidade, ser compensado do aumento dos encargos efetivamente sofridos ou se proceder à atualização dos preços”.

114.Por sua vez, o artigo 199.º, sob a epígrafe “Revisão de preços”, determina que:

«1-O preço das empreitadas de obras públicas será obrigatoriamente revisto, nos termos das cláusulas insertas nos contratos, os quais, todavia, deverão subordinar-se aos princípios fundamentais previstos na lei especial aplicável.

2 - No caso de eventual omissão do contrato relativamente à fórmula de revisão de preços, aplicar-se-á a fórmula tipo estabelecida para obras da mesma natureza.

3 - Se nas datas dos autos de medição, ou nas de apresentação dos mapas a que se refere o n.º 1 do artigo 208.º ainda não forem conhecidos os valores finais dos indicadores económicos a utilizar na revisão dos preços dos trabalhos executados, o dono da obra deverá proceder ao pagamento provisório com base no respetivo valor inicial do contrato, revisto em função dos últimos indicadores conhecidos.

4 - Nos casos do número anterior, logo que sejam publicados os indicadores económicos respeitantes ao mês de execução dos trabalhos ou do período para tal previsto no plano de trabalhos, o dono da obra procederá imediatamente ao cálculo definitivo da revisão, pagando ao empreiteiro ou deduzindo, na situação de trabalhos que se seguir, a diferença apurada.»

115.Do conceito geral de contrato e dos princípios que o enformam emerge um dever imposto às partes de cumprimento pontual e integral das prestações assumidas. Trata-se do princípio pacta sund servanda, também aplicável tradicionalmente no quadro dos contratos celebrados pela Administração Pública: o particular deve cumprir pontualmente e integralmente o contrato que celebrou, nas condições contratuais previstas ou determinadas em cada momento pelo contraente público.

116. Não sendo o contrato de empreitada de obras públicas um contrato de execução instantânea, nem sempre o momento da execução do contrato corresponde integralmente às condições em que as partes decidiram contratar, podendo as circunstâncias verificadas durante a execução do contrato sofrer variações em relação ao que havia sido diligentemente previsto pelas partes, sendo compreensível que o princípio do cumprimento integral e pontual das prestações sofra uma compressão.

117.Embora na historiografia da evolução do Direito se constate que o Código de Seabra ignorava o instituto geral da alteração das circunstâncias, e que o regime que à data era aplicado às empreitadas de obras públicas também estabelecia o dever de cumprimento do contrato sem revisão de preços, a verdade é que o legislador português, na sequência da I e II Guerras Mundiais, criou regras para darem resposta ao aumento de preços no domínio dos contratos administrativos de que são exemplos os seguintes « Decretos »: n.ºs 1536, de 27/04/1915, 4076, de 12/04/1918, 5335, de 27/03/1919, 1188, de 29/08/1921, 32432, de 24/11/1942 e DL n.º 34073, de 21/10/1944 e DL 34443, de 16/03/1945.

118. Também o atual Código Civil veio a contemplar o instituto da alteração das circunstâncias, nos artigos 437.º a 439.º e seguidamente, este instituto, foi também previsto na legislação sobre empreitadas de obras públicas, a saber, nos seguintes preceitos e diplomas: (i) artigo 173.º do DL n.º 48871, de 19/02/1969; (ii) artigo 175.º do DL n.º 235/86, de 18/08; (iii) artigo 179.º do DL n.º 405/93, de 10/12 e (iv) artigo 198.º do DL n.º 59/1999, de 02/03.

119.Todos estes diplomas contemplam, par a par, a revisão de preços e a revisão do contrato (incluindo quanto a preços) por alteração das circunstâncias. Essa dicotomia foi mantida no atual CCP, prevendo o artigo 382.º a revisão de preços nos contratos de empreitada e prevendo a alínea b) do artigo 312.º e o n. º2 do artigo 314.º, o instituto da alteração anormal e imprevisível das circunstâncias.

120.Como já assinalava Marcelo Caetano há circunstâncias alheias à vontade das partes que, não impedindo a execução do contrato, “ tornam-na, apenas, tão onerosa que o devedor só poderá cumprir à custa de um sacrifício extraordinário e, porventura, da ruína”, definindo o caso imprevisto como “o facto estranho à vontade dos contraentes que, determinando a modificação das circunstâncias económicas gerais, torna a execução do contrato muito mais onerosa para uma das partes do que caberia no risco normalmente considerado”. Nestas circunstâncias, o devedor não fica desonerado do cumprimento, antes podendo rescindir o contrato, pedir a revisão do preço ou ser indemnizado. Segundo Marcelo Caetano um contrato de longa duração “admitindo necessariamente um risco económico muito amplo, pressupõe que na sua execução não se produzam transformações radicais no mercado ou na técnica”, que a teoria da imprevisão contribui para o entendimento de que a força vinculativa dos contratos não decorre apenas da vontade das partes, antes decorrendo da lei, sendo conferida em razão da sua utilidade social- cfr. Manual de Direito Administrativo, volume I, pp. 624 a 628.

121.Como indicava Mário Esteves de Oliveira “compreende-se assim que, em hipóteses destas, a Administração seja chamada a ajudar o seu cocontratante, não para repor o equilíbrio económico-financeiro do contrato, mas para partilhar com ele os custos anormalmente agravados a que o cumprimento do contrato dá origem” – cfr. in Direito Administrativo, Vol. I, Almedina, Coimbra, 1984, pág.712.

122.Para este autor, a imprevisão opera perante factos imprevistos e normalmente imprevisíveis, sendo negada a sua operatividade “em factos que foram ou poderiam ter sido razoavelmente previstos”, independentemente do prejuízo que causem; factos esses que devem ser estranhos às partes; factos que devem ser anormais, no sentido de que o auxílio da Administração só tem lugar se “ se vier a verificar uma verdadeira convulsão na economia do contrato, não bastando, portanto, que se demonstre existir um qualquer agravamento da prestação”, e que esteja fora do risco do contrato;

por outro lado, não basta que o cocontratante deixe de obter lucros, considerando que “ a teoria da imprevisão só funcionará quando os prejuízos anormais e excecionais tiverem consumido todo esse lucro e causarem um prejuízo global substancial”; finalmente, releva “ que o cocontratante não haja interrompido o cumprimento das prestações a que se obrigara”. Neste âmbito, considera o autor, atende-se apenas aos danos emergentes, excluindo os lucros cessantes; “os danos ressarcíveis não são sequer da responsabilidade exclusiva da Administração: antes se impõe a sua partilha a fazer por acordo entre ambas, ou, de seguida, pelo tribunal, segundo uma «razoável interpretação do contrato” - ob. cit. pág.713-715.

123.No mesmo sentido, Freitas do Amaral refere-se à teoria da imprevisão, enquanto mecanismo que permite “assegurar a continuidade da atividade a cargo do cocontratante, repartindo a álea (económica) pelos dois contraentes ao impor à entidade pública que venha em ajuda da contraparte em dificuldades para lhe permitir prosseguir o cumprimento”, partilhando os prejuízos verificados no contrato- cfr. in Curso de Direito Administrativo, 4.ª Edição, Vol. II, Almedina, Coimbra, 2020, p.543.

124.Em relação à variação de preços existiam e continuam a existir atualmente, dois regimes aplicáveis: (i) um regime normal, consubstanciado na revisão ordinária de preços, aplicável a todos os contratos de empreitada que se subsumam às condições legalmente previstas; (ii) um regime excecional, consubstanciado na revisão extraordinária de preços ancorada na alteração de circunstâncias, aplicável em matéria de aumento de custos apenas quando, mesmo após a revisão ordinária de preços, subsistam os pressupostos de que depende a sua aplicação- neste sentido cfr. Ac. do STA, de 20/02/2008, Proc. n,º 0536/06 e Ac. do TCAN, de 15/07/2015, Proc. n.º 01222/08.1BEVIS.

125.A revisão ordinária de preços, como já vimos, é regida atualmente pelo DL n.º 6/2004, de 06/01, na redação que lhe foi conferida pelo DL n.º 73/2021, de 18/08, e destina-se a dar resposta às alterações de preços que não são nem anormais, nem imprevisíveis “mas que se não fossem reguladas como tais, poderiam levar a um acentuado desinteresse dos particulares pela contratação com a Administração ou a forçar aqueles que a isso se dispusessem a apresentar preços elevadíssimos que lhes permitissem enfrentar, sem percalço, a subida significativa dos preços que sabem, de ciência certa, ir verificar-se durante a execução do contrato” – Cfr. Mário Esteves de Oliveira, in ob. cit. pp. 715-716. Este regime obrigatório e vinculativo em contratos de empreitadas, foi criado em ordem a limitar o risco previsível embora de verificação incerta da variação dos custos envolvidos na execução das prestações previstas no contrato, de modo a conferir estabilidade na execução do contrato e permitir a confiança das partes de que a execução do contrato não será ruinosa para o empreiteiro ou que não implicará um sobre pagamento para o dono da obra- cfr. neste sentido, Ac. do STA de 04/11/2021, proc. n.º 01003/12.8BEBRG.

126.Outra situação, é da alteração anormal e imprevisível das circunstâncias que, como vimos, tem previsão nos regimes de empreitadas de obras públicas desde longa data, e que no RJEOP aplicável ao caso, consta do artigo 198.º supratranscrito.

127.Como refere Luís Verde de Sousa a respeito da teoria da imprevisão é comum estabelecer-se determinados pressupostos, relativos à natureza e efeitos do evento (com natureza e/ou impacto económico direto na execução do contrato), à efetiva imprevisibilidade do evento (ou das suas consequências) por relação ao momento da definição das condições contratuais, ao caráter exterior do evento em causa relativamente às partes (evento que se impõe às partes, que não o provocaram, nem para ele contribuíram), ao impacto efetivo que ele produz sobre uma das partes convocando um prejuízo efetivo, e não uma mera

diminuição ou perda de lucro- o dano deve ser “grave, considerável ou mesmo descomunal”, constituindo uma grave contrariedade à boa-fé a exigência do cumprimento pontual das prestações a cargo do lesado, sempre tendo presente as regras de repartição do risco do negócio.

128.A anormalidade do evento mede-se em razão do seu impacto no contrato, que deve ser «significativo, grave, manifesto, excluindo-se os factos irrisórios, de pouca relevância. A imprevisibilidade convoca a “preparação diligente do contrato”, sem olvidar “os riscos próprios do contrato [concretamente considerado, a suportar pelo cocontratante no quadro da álea normal do contrato] e o excesso de desequilíbrio que caracteriza a contrariedade à boa-fé» -cfr. in Empreitadas de Obras Públicas, Formação e Execução do Contrato, AADFL Editora, pág.299-302.

129.A alteração anormal e imprevisível das circunstâncias tem de decorrer de circunstâncias exteriores às partes, mas pode provir, seja de fatores naturais, seja de comportamentos dos mercados, como seja a subida vertiginosa dos preços não antecipável, mas também em razão de atos jurídicos adotados por entidades que não o contraente público.

130.Quanto ao âmbito de cobertura pelos riscos próprios do contrato, está-se perante um requisito negativo. Se os efeitos do evento estiverem cobertos por tais riscos, não opera o instituto. Como habitualmente, no âmbito dos contratos de empreitada de obra pública o aumento dos custos dos meios de produção corresponde a um risco que deve ser suportado pelo empreiteiro, sabendo o empreiteiro que os preços de hoje não se manterão congelados, tendo, por isso, a obrigação de conhecer a fórmula de revisão de preços prevista no CE e até a possibilidade de contrapor outra em sede de procedimento pré-contratual, pelo que, se houver uma variação nos custos que não seja integralmente compensada pela revisão de preços, esse é um risco que assume, desde que dentro de certa medida.

131. Sabe-se que contratar por tempo prolongado pode, naturalmente, fazer nascer riscos para as partes, gerando incerteza sobre a verificação de eventuais desvantagens na esfera das partes. Mais: certos contratos prolongados implicam sempre, em maior ou menor medida, que se aceite esta incerteza como ponto de partida- neste sentido, cfr. Catarina Monteiro Pires, in Direito das Obrigações, pág.95.

132.Contudo, importa que os prejuízos sofridos ainda se possam considerar cobertos pelo risco do contrato. Note-se que, o valor dos danos sofridos por uma das partes devido a uma mudança nas circunstâncias é um fator importante para determinar os riscos cobertos pelo contrato. Especialmente se houver uma desproporção evidente entre esses danos e os benefícios que essa parte poderia obter do contrato: tal desequilíbrio geralmente indica que a mudança anormal está fora dos riscos cobertos pelo contrato.

133.O artigo 198.º do RJEOP consagra expressamente, como causa de modificação do contrato, a alteração anormal e imprevisível das circunstâncias em que as partes tenham fundado a decisão de contratar, desde que a exigência das obrigações por si assumidas afete gravemente os princípios da boa-fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato. Trata-se de um regime jurídico imperativo e antecipadamente irrenunciável pelas partes contratuais.

134.Resulta deste preceito, e atualmente, do art.º 312.º, al. b) do CCP, que independentemente de o contrato de empreitada estar sujeito a um regime de revisão ordinária de preços, nem por isso deixa de ser aplicável o instituto da alteração anormal e imprevisível das circunstâncias.

Contudo, para que opere é necessário demonstrar que a perturbação no contrato ocorre mesmo que a revisão de preços seja feita. O limite da anormalidade da subida de preços em lugar de ser comparado aos preços contratuais, é comparado aos preços contratuais após o cálculo da revisão de preços.

135. Isso ocorrerá se houver um aumento repentino nos preços de certos materiais e a fórmula de preços não for adequada à estrutura de custos do projeto, não permitindo compensar esse aumento. Além disso, essa mudança nas circunstâncias deve ser tão disruptiva que desequilibre o contrato, tornando injusto que o contratante público continue a exigir do cocontratante o cumprimento das obrigações conforme originalmente previstas. Em outras palavras, quando a manutenção dos termos estritos do contrato se torna ruinosa, o dono da obra deve intervir para, com base em critérios de equidade, mitigar essas dificuldades e permitir a continuidade do contrato de forma justa, beneficiando o interesse público.

136.Sendo ultrapassada a fronteira do risco normal do contrato que todo o empreendimento comporta, é justo que o particular não seja obrigado a suportar exclusivamente o agravamento resultante de factos anormais e imprevisíveis, compreendendo-se que a Administração seja chamada a partilhar com ele os custos anormalmente agravados a que o cumprimento do contrato dá origem, colocando-se a questão de saber qual a determinação precisa do tipo e da intensidade que deve assumir o dano para ser atendível, a qual terá, sempre, de ser analisada no plano concreto de cada negócio, e não em abstrato.

137.A compensação a atribuir neste quadro, está sujeita ao critério da equidade e convoca necessariamente a partilha das perdas sofridas. Enquanto a revisão de preços tem em vista garantir o equilíbrio contratual (naturalmente, caso a fórmula adotada seja adequada à estrutura de custos do concreto contrato de empreitada), já a revisão extraordinária de preços não pode nunca deixar de ter como pressuposto que a sua justificação decorre de uma modificação que se impõe a ambas as partes, para a qual nenhuma das partes contribuiu, não sendo justo ou adequado que uma das partes suporte integralmente os respetivos efeitos.

138.Para que se emita um juízo em conformidade com a equidade, deve inventariar-se todas as circunstâncias do caso concreto e atendê-las, ponderá-las, à luz de um parâmetro de justiça, permitindo uma decisão que dê a cada um o que é seu, de modo equilibrado e fundamentado. A equidade não deriva de formulações aritméticas e pode exigir uma repartição dos riscos contratuais distinta de uma pura igualdade formal de perdas. A modificação em apreço não equivale a restabelecer a relação entre o valor da prestação e o valor da contraprestação à data do contrato e, por isso, não deve ficar excluída a possibilidade de um dos contraentes ser «onerado» em maior medida com o resultado da aplicação deste instituto, desde que a tanto conduzam os critérios de justiça que lhe presidem. Está em causa a definição de um novo equilíbrio para o contrato enquanto mal menor.

139.A medida deste auxílio deve ter em conta a totalidade da execução do contrato, e não apenas uma parte do seu período.

140. Verificando-se a ocorrência de uma alteração anormal e imprevisível das circunstâncias que implica uma subida dos custos de produção em termos que não são suscetíveis de ser compensados pela revisão ordinária de preços e que vá para além da medida do risco assumido, o empreiteiro deverá apresentar ao dono da obra a sua pretensão, recaindo sobre o mesmo o ónus de demonstrar o preenchimento dos respetivos pressupostos, nos termos gerais do artigo 342.º, n.º1 do CC.

Ao dono da obra caberá apurar, desde logo, se os custos pressupostos na lista unitária de preços eram conformes com os preços de mercado à data da apresentação da proposta, devendo verificar quais os custos atuais dos meios de produção em perda, assim como verificar que, efetivamente, a revisão de preços, tal como definida no contrato, não é bastante para compensar as perdas relatadas - cfr. Ac.do STA de 21/03/2001, processo n.º 046311. E, após avaliar se esses custos são de tal modo relevantes que se não forem partilhados pelo dono da obra causam a «ruina» do empreiteiro.

141.Por fim, no sentido de que a pretensão pode ser apresentada após o termo do contrato, veja-se Galvão Telles, Manual dos Contratos, pág. 349-350. Em sentido tendencialmente contrário, veja-se Menezes Cordeiro, Tratado, IX, p. 691, para o qual “a alegação da alteração das circunstâncias só é eficaz perante contratos pendentes, isto é, havendo «contratos de execução continuada ou periódica ainda em execução diferida». Depois do cumprimento, tudo quanto se alegue pertence aos «riscos próprios contrato». Mas esta regra não pode ser absolutizada: a existência de uma remissão expressa para a boa-fé veda qualquer conceptualismo rígido. Pode assim suceder que, no caso concreto, haja que buscar saída diversa, alterando contratos já acatados; a grande questão reside, então, em saber se a Ciência do Direito dos nossos dias já atingiu um desenvolvimento capaz de apontar soluções”

142.Dir-se-à, contudo, que o ónus da demonstração dos pressupostos de operatividade deste instituto, torna-se mais difícil após o cumprimento do contrato.

143.Votando ao caso dos autos, recorde-se, que o TCAN perfilhou a sentença de 1.ª Instância, tendo as instâncias reconhecido o direito da Autora a ser indemnizada ao abrigo do art.º 198.º do RJEOP, ou seja, à aplicação da revisão extraordinária de preços, num contrato de empreitada de obras públicas em que tinha sido fixada a revisão ordinária de preços por fórmula, e em que se veio a verificar que, em razão da subida do preço do petróleo, o preço do betume- que é um derivado do petróleo- excedera “em mais 59,666% o preço para ele contabilizado contratualmente”, correspondendo a um incremento de custos, não compensado pela revisão ordinária de preços, de €61.859,42 no quadro de um contrato com preço um contratual global de €907.376,58, entendendo-se que se tratou de uma subida não compensada de custos que se exclui dos riscos próprios do contrato.

Mas será assim?

144.Prima facie, não é despiciendo verificar que a pretensão da Autora a ser indemnizada com fundamento na revisão excecional dos preços do betume foi apresentada já depois da execução do contrato. Ora, como dissemos, é adverso à natureza deste instituto que, após a execução das prestações principais e após a receção provisória, o empreiteiro venha suscitar a questão do desequilíbrio de que padeceu quando, ao invés, foi capaz de cumprir integralmente as prestações que estavam a seu cargo sem qualquer intervenção do dono da obra.

146.É seguro que, no caso dos autos, a fórmula de revisão ordinária de preços prevista no contrato de empreitada não permitiu compensar a subida registada no preço do betume. Porém, tudo está em saber se a variação do preço contratual no custo de uma matéria, no caso, no preço do betume, corresponde - ou não - a uma margem de variação incluída nos riscos próprios do contrato, ou antes a circunstâncias anormais e disruptivas, imprevisíveis para as partes quando o celebraram e que, por isso, não puderam com elas contar e nas quais não assentaram a base contratual em que acordaram.

E bem assim, neste caso, se considerando a economia global do contrato, bem como a aplicação da fórmula de revisão ordinária de preços, os custos daí decorrentes são de molde a provocar a «ruína» do empreiteiro.

147. Provou-se que entre março de 2005 e novembro de 2008 houve uma subida do preço do petróleo, que provocou uma subida do preço betume, enquanto seu derivado, que apenas se refletiu nos trabalhos realizados em 2008.

148.Variações do custo do petróleo e dos produtos dele derivados são situações com que, salvo melhor opinião, os cidadãos e as empresas se vêm confrontados sistematicamente no seu quotidiano, na medida em que, o seu preço varia em função do preço/custo do barril de petróleo, da flutuação do dólar, dos custos de refinação, etc. Daí que, a subida do preço do petróleo é algo que os contratantes deviam e podiam ter considerado quando celebraram o contrato de empreitada de obra pública em causa nestes autos, na medida em que não se provou que essa subida tivesse subjacente circunstâncias anormais como foram, por exemplo, os casos da crise petrolífera ocorrida na década de 70 do século passado, ou eventos igualmente anormais como a eclosão de uma guerra, uma revolução, uma crise económica global, etc.., eventos esses que, dada a sua anormalidade não poderiam evidentemente ser considerados, porque imprevisíveis, aquando da celebração do contrato.

149.É precisamente para situações desse jaez que se encontra previsto o instituto da alteração anormal e imprevisível das circunstâncias, regulado no artigo 198.º do RJEOP, o qual pressupõe uma alteração anormal e imprevisível das circunstâncias em que as partes tenham fundado a decisão de contratar de que resulte um exponencial aumento dos encargos de execução da obra que não caibam nos riscos normais do contrato.

150. Quando uma sociedade comercial, como é caso da Autora, celebra um contrato de empreitada de obras públicas, que é de execução continuada, aquela, como é próprio do seu escopo social, visa a obtenção de lucro, pelo que, para tal, no cálculo do preço pelo qual se propõe executar a obra prevê seguramente, dentro do campo de previsibilidade normal, qual irá ser a flutuação do preço dos materiais, equipamentos e mão de obra que terá de aplicar durante a execução do contrato, de modo a lhes acrescentar aquela que será a sua margem de lucro. Todavia, como é próprio de qualquer atividade, inerente à mesma há um risco que poderá colocar em crise a equação financeira considerada pelo empreiteiro de modo a ser-lhe garantido o lucro que almeja obter com a execução da empreitada, como é o caso de uma variação dos preços dos materiais, equipamentos e mão de obra, com que aquele não contava.

151. Contudo, apenas quando a flutuação desses fatores de produção tenha subjacente circunstâncias anormais e imprevisíveis como as ante referidas é que haverá lugar à aplicação do regime do artigo 198.º do RJEOP. Não assim, quando estejamos perante alterações dos custos com que o empreiteiro não contou, mas que ainda assim podia contar, como é o caso dum aumento do custo do petróleo que não tenha subjacente qualquer circunstância anómala, e por isso, imprevisível, mas antes as flutuações de mercado próprias daquela matéria-prima.

152.Se assim não fosse, eliminar-se-ia o risco que é próprio a todo o negócio jurídico, principalmente daqueles que sejam de execução continuada, como é o caso de um contrato de empreitada, em que a execução da obra se desenvolve ao longo de meses e até anos, durante os quais ocorrem flutuações dos preços, como é próprio de uma economia de mercado liberal, aberta e global, em que essas flutuações dependem de múltiplos fatores, alguns dos quais, não totalmente previsíveis para os consumidores, mas com os quais, ainda assim,

os mesmos podem e devem contar, por não se tratar de fatores totalmente disruptivos da ordem económica vigente.

153.Ora, o aumento do preço do betume verificado entre março de 2005 e novembro de 2008, ainda que de 59,666%, não teve subjacente qualquer alteração anormal e imprevisível das circunstâncias em que a Autora fundou a sua decisão de contratar com o Réu a execução das obras em causa, na medida em que, a alteração de custos se deveu a uma flutuação do preço do petróleo decorrente do funcionamento normal do mercado, próprio das economias liberais e globais, em que nenhum fator anormal ao seu funcionamento (veja-se, guerra, revolução, crise energética, etc…) tivesse nele interferido.

154.Acresce dizer que, ainda que assim não fosse, no caso em análise, sempre importaria ter em conta que um aumento do preço do betume que perfaz um custo de 61.859,42€ num contrato cujo preço global foi de €907.376, 58, representa 6,8 % desse valor, o que, salvo o devido respeito nunca seria de molde a fazer perigar a saúde financeira de uma sociedade que se vincula a executar obras de valor significativo, como é a dos autos, que anda próximo de um milhão de euros, sendo de antever que esse sobrecusto se acomoda na margem de lucro esperada da Autora.

155. Em síntese, no caso, não se provou que a alteração do preço do petróleo- que se refletiu no preço do betume- se repercutiu de forma grave e imprevisível na situação económico-financeira da Autora, uma vez que nenhuma prova foi produzida em como esse evento alterou as condições de execução do contrato de tal forma que mantê-lo nos termos previstos após a aplicação do mecanismo da revisão ordinária de preços pudesse ser qualificado como atentatório da boa fé.

156.O aumento do preço do betume, causado pelo aumento do preço do petróleo, deve ser considerado uma questão conjuntural do setor, algo de que a empresa deveria estar ciente como operadora do setor. Portanto, a Autora não pode ser compensada, pois deveria ter apresentado um preço adequado ao contexto de incerteza, já que não se pode considerar que fosse imprevisível que o preço do betume fosse afetado por essa situação.

157.Resulta do que se vem dizendo que o sobrecusto do preço do betume insere-se dentro da esfera de risco da própria do contrato celebrado, e como tal, não se encontram preenchidos os requisitos legais do artigo 198.º do RJEOP.

Termos em que se impõe concluir pela procedência do fundamento de recurso invocado pela Recorrente, com a presente fundamentação.

**

IV-DECISÃO
Pelo exposto, acordam em conferência os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo, de harmonia com os poderes conferidos pelo disposto no artigo 202.º da Constituição da República Portuguesa, em conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo Réu e, em consequência:

1-Revogam o segmento do acórdão recorrido em que se condenou o Réu MUNICÍPIO DE CANTANHEDE a pagar à Autora A..., S.A., a quantia de 61.859,42 € (sessenta e um mil oitocentos e cinquenta e nove euros e quarenta e dois cêntimos) pelos sobrecustos relativos ao aumento do preço do betume, absolvendo do Réu deste pedido.

2- No mais, com a presente fundamentação, confirmam o acórdão recorrido.

Custas por Recorrente e Recorrida, em todas as instâncias, na proporção do respetivo decaimento que se ora fixa provisoriamente em 50% para cada uma das partes, devendo essa proporção ser atualizada de acordo com o que vier a ser decidido no incidente de liquidação (cfr. art.º 527.º, n.ºs 1 e 2 do CPC).

Notifique.

Lisboa, 07 de maio de 2025. – Helena Maria Mesquita Ribeiro (relatora) – Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva – Ana Celeste Catarilhas da Silva Evans de Carvalho.