Processo 00016/17.8BELRA

Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

I – RELATÓRIO

MUNICÍPIO DE TORRES NOVAS, devidamente identificados nos autos, vêm intentar o presente RECURSO JURISDICIONAL do despacho saneador-sentença promanada pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, que, em 22.03.2022, julgou procedente a suscitada exceção de inimpugnabilidade do ato impugnado, e, em consequência, absolveu a Ré AUTORIDADE DE GESTÃO O PROGRAMA OPERACIONAL REGIONAL DO CENTRO [AA] da instância.

Em alegações, o Recorrente formulou as conclusões que ora se reproduzem, que delimitam o objeto do recurso: “(…)

i. Em 04.01.2017, o Autor instaurou a presente ação administrativa, pedindo a anulação da decisão datada de 14.09.2016, proferida pela Comissão Diretiva, de proceder à correção financeira do projeto de conceção/construção do Centro Escolar de ..., com a consequente redução da despesa elegível no montante € 443.121,14 e devolução à Autoridade de Gestão do montante de € 376.652,96, por incumprimento dos procedimentos de contratação pública.

ii. O Douto Tribunal a quo suscitou oficiosamente a existência da exceção dilatória prevista na alínea k) do n.° 1 do artigo 89.° do CPTA, que veio a julgar procedente no Saneador-Sentença datado de 21.04.2021, absolvendo o Ministério do Planeamento da Instância.

iii. Inconformado com tal decisão veio o Autor interpor recurso da mesma, peticionando ao Tribunal Superior que se pronunciasse sobre a caducidade do direito de ação, reconhecendo que o ato administrativo que pretende de facto impugnar por ser o único impugnável é o Ofício n.° Ofício n.º ...5...16 e recebido em 26.09.2016.

iv. O Tribunal Central Administrativo Norte veio julgar procedente o Recurso interposto pelo Autor, Recorrente, entendendo que não podia o Tribunal a quo “alterar” o ato administrativo que o Autor pretende impugnar na sua PI, dado que tal resultaria numa modificação objetiva da instância não suscitada pelas partes e inadmissível no processo em curso e, consequentemente, mandando baixar os autos à 1 .a instância para que aí prossigam.

v. Tendo os autos baixado à 1ª instância, veio novamente a M.ma Juiz do Tribunal a quo suscitar a exceção dilatória de inimpugnabilidade do ato administrativo impugnado pelo Autor, entendendo que se trata de ato meramente confirmativo de ato anterior e, portanto, abrangido pela exceção dilatória prevista na alínea i) do n.° do artigo 89.° do CPTA.

vi. Tendo-se seguido novo Saneador-Sentença, em que julga procedente a exceção oficiosamente suscitada, abstendo-se, novamente, de conhecer o mérito da causa.

vii. Não assiste qualquer razão ao Douto Tribunal a quo, não devendo ter sido julgada procedente a exceção dilatória da inimpugnabilidade do ato impugnado, obstando ao conhecimento do mérito da causa e absolvido o Réu da instância, motivo pelo qual interpõe o presente Recurso.

viii. O Recorrente propôs a presente ação peticionando a anulação do ato administrativo que determinou a correção financeira do projeto de conceção/construção do Centro Escolar de ..., reduzindo o montante de despesa elegível no montante de € 443.121,14 e a devolução à autoridade de gestão do programa de € 376.652,96, por alegadamente se ter verificado um incumprimento dos procedimentos de contratação pública, contido no ofício n.º 4...6 datado de 16.09.2016, que constitui a Decisão Final da Operação Centro-09...45.

ix. Sendo o único ato administrativo impugnável nos presentes autos, devendo improceder a exceção invocada pelo Douto Tribunal a quo, conforme se verá, que tem como único objetivo coartar o seu Direito à Tutela Jurisdicional Efetiva.

x. O Oficio AA n.° 352/16, que entendeu o Douto Tribunal a quo ser o ato administrativo impugnável no que a matéria da correção financeira diz respeito, mais não e do que uma informação através da qual e levado ao conhecimento do Autor, ora Recorrente, a proposta tomada sobre a proposta constante do Relatório da IGF, inoponível ao Recorrente, que inclusivamente tem como título “Proposta de decisão do relatório da IGF - Follow-up de recomendações sobre a operação “Conceção/Construção do Centro escolar de ...”.

xi. O Oficio AA n.° 352/16 é somente a informação ao Recorrente, sobre o estado e desenvolvimento do processo, da recomendação da Autoridade de Auditoria, não decidindo sobre a reposição (sendo a Autoridade de Gestão o órgão próprio para o decidir e não a Autoridade de Auditoria), mas apenas informando sobre o estado de processo despoletado pela IGF e, por isso mesmo, desprovida de consequências jurídicas na esfera do Autor, ora Recorrente, não constituindo essa mesma informação qualquer Ato Administrativo impugnável, por não se tratar de Decisão Final.

xii. Foi apenas em 14.09.2016, que o Recorrido proferiu decisão final relativamente à correção financeira que vem aplicar ao Recorrente, conforme se demonstra, constituindo este o único ato administrativo impugnável nos presentes autos, ao contrário do entendido pelo Douto Tribunal a quo erradamente, dado que o Ofício AA n.° 352/16 não possui, sequer, as características necessárias para que possa ser um ato administrativo impugnável.

xiii. O direito do Recorrente de reagir e impugnar o ato administrativo apenas se computaria a partir do momento em que é notificado da Decisão Final do processo proferida pelo órgão competente, e não antes.

xiv. Da conjugação dos artigos 51.° e 53.° do CPTA, apenas se mostrarão impugnáveis os atos administrativos dotados de eficácia externa, ainda que inseridos num procedimento administrativo, designadamente aqueles cujo conteúdo seja suscetível de lesar posições jurídicas subjetivas, o que somente sucede com a Decisão Final definitiva contida no Ato Administrativo impugnado.

xv. O Ofício AA n.° 352/16, não produz quaisquer efeitos autónomos e imediatos, nem tampouco a qualquer produção de efeitos externos ou lesivos, sequer havendo conteúdo decisório, sendo assim inimpugnável e até questionável a sua qualificação enquanto ato administrativo.

xvi. Apenas a decisão definitiva da Comissão Diretiva da AA comunicada em Ofício n.° Ofício n.º ...5...16 da CIM MT e recebida em 26.09.2016 pelo Recorrente é jurisdicionalmente sindicável, motivo pelo qual este veio, tempestivamente, impugná-la.

xvii. O Tribunal a quo, entende que o ato administrativo é inimpugnável por se tratar de ato meramente confirmativo, conforme resulta do teor da fundamentação de Direito expendida na mesma, no entanto, não se mostram verificados os requisitos para que o mesmo se possa entender como ato confirmativo.

xviii. Para aferir da conformatividade do ato é necessário atender ao seu conteúdo globalmente considerado, e analisado o Ato Administrativo que por ora se pretende impugnar temos que o mesmo não é confirmativo do ato anterior, devendo manter-se a sua impugnabilidade.

xix. O ato administrativo constitui uma estatuição de um conteúdo individual, concreto, e é a partir desse mesmo conteúdo, nos termos do artigo 53.° do CPTA que deve ser apreciada a confirmatividade, tendo o julgador de apreciar a pretensão do Autor e não apenas o ato administrativo em causa, verificando-se a existência de identidade de fundamentos de direito e de facto conforme conformados pelo Autor e não fazendo somente a apreciação formal e sucinta dos dois atos que possam estar em causa na questão da confirmatividade.

xx. O Ofício AA n.° 352/16 de 19 de março, que é o ato administrativo que entende o Douto Tribunal a quo ser o único impugnável atentos os fundamentos do petitório apresentado pelo ora Recorrente, é bom de ver que o mesmo contém várias expressões que permitem concluir que tal “Decisão” que, não concedemos, se trata de mera informação e portanto insuscetível de se tratar um ato lesivo para o administrado e nesses termos impugnável, porquanto refere expressamente “nesta fase”, o que leva a crer ao Recorrente que se trata de uma mera informação e não o conteúdo de uma decisão final, que também não podia ser tomada naquela fase.

xxi. O ato final do procedimento administrativo aqui em questão, de análise de todo o processo compreendido no projeto de conceção/construção do Centro Escolar de ..., operação Centro-09-09...45, é praticado após a aprovação do relatório de verificação física e documental no local da operação em causa. É o ofício n.º 4...6 datado de 16.09.2016, que comunica ao Recorrente a Decisão Definitiva final da operação, dado que é a Comunidade Intermunicipal do ... que tem a delegação das tarefas de encerramento das operações conforme consta do teor desse mesmo ofício, e conforme resulta do teor da página 3 do Doc. 1 junto com a PI, o mesmo refere que contém o Relatório Final da operação.

xxii. É na página 4 do Doc. 1 junto com a PI que encontramos a Tabela das Recomendações efetuadas, as respostas do Recorrente e as decisões da Autoridade de Gestão, com as correspondentes datas, constando das observações expressamente que “Face ao exposto propõe-se como definitiva a correção financeira no valor de 454.300,62€”, com data de 08.09.2016, sendo que foi nesta data que foi tomada a decisão definitiva e não antes, relativamente à operação Centro-09- 09...45, referente ao projeto de conceção/construção do Centro Escolar de ..., e a mesma foi comunicada ao Recorrente através do ofício n.º 4...6 datado de 16.09.2016, o ato administrativo por ora impugnado.

xxiii. Não podendo tal ato ser entendido como confirmativo do anterior, porquanto é inovador nos seus fundamentos e é o único que reflete a Decisão Definitiva sobre a correção financeira, o que sai reforçado pela comunicação via e-mail remetida pelo Recorrido, datada de 28.09.2016, que consta do final do Doc. 9 junto com a Contestação e que vem referir que é na sequência do relatório final aprovado pela Comissão Diretiva em 14.09.2016 que se procedeu à revisão do 8.° pedido de pagamento.

xxiv. Devendo, perante todo o exposto, ser a Sentença por ora em crise substituída por outra que julgue improcedente a exceção dilatória oficiosamente suscitada, por não se tratar de ato administrativo confirmativo inimpugnável, nos termos das disposições conjugadas da alínea i) do n.° 1 do artigo 89.° do CPTA e n.° 1 do artigo 53.° do mesmo diploma, mediante o reconhecimento de que o único ato administrativo suscetível de impugnação, é a decisão da Comissão Diretiva da AA, enquanto autoridade de gestão do Programa Operacional Regional do Centro, notificada ao Recorrente através do Ofício n.° Ofício n.º ...5...16 e recebida em 26.09.2016 e, consequentemente, ordenar a remessa do processo à primeira instância para que, finalmente, aprecie o mérito da causa (…)”.

Notificada que foi para o efeito, a Recorrida AA não contra-alegou.

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O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso, fixando os seus efeitos e o modo de subida.

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O/A Digno[a] Magistrado[a] do Ministério Público junto deste Tribunal Superior não exerceu a competência prevista no nº.1 do artigo 146º do CPTA.

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Com dispensa de vistos prévios, cumpre, pois, apreciar e decidir, já que nada a tal obsta.

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II - DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A DECIDIR

O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, de acordo com o disposto nos artigos 144.º n.º 2 e 146.º n.º 4 do C.P.T.A. e dos artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do novo CPC ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA.

Neste pressuposto, a questão essencial a dirimir resume-se a saber se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento de direito quanto à decidida inimpugnabilidade do ato posto em crise nos autos.

É na resolução de tal questão que se consubstancia a matéria que a este Tribunal Superior cumpre solucionar.

III – FUNDAMENTAÇÃO

III.1 – DE FACTO

O quadro fáctico apurado na decisão recorrida foi o seguinte: “(…)

1. Em 27.06.2008, o Autor, ao abrigo do Aviso do Concurso n.° 4 de 02.06.2008, referente ao Regulamento Específico Requalificação da Rede Escolar de 1.° Ciclo do Ensino Básico e da Educação Pré-Escolar do Eixo 3 - Consolidação e Qualificação dos Espaços Sub-Regionais, submeteu a candidatura “Conceção/Construção do Centro Escolar de ...” (Centro-09...45) ao Programa Operacional Regional do Centro (doravante PO) - cf. doc. 1 junto com a contestação;

2. Para execução do projeto, o Autor abriu um concurso público, cujo aviso foi publicado no Diário da República, 2ª série - N.° 116 -- 18 de junho de 2008 e que tinha como objeto a construção de edifícios escolares em conformidade com projetos de execução, a elaborar - cf. o anúncio do concurso cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

3. A referida candidatura foi aprovada pela Comissão Diretiva do PO, em reunião de 24.07.2008, cuja deliberação foi notificada ao Autor pelo ofício AA 558/08, de 03.10.2008, que integrava anexo do qual resulta, além do mais, o seguinte: “(…)

A candidatura reúne condições para obter uma decisão favorável, merecendo destaque as Observações feitas na Check-list de apreciação das Condições Gerais de Admissão e Aceitação e no ponto Condicionantes do Parecer Técnico que impõem ao beneficiário as seguintes condições:

- envio de todas as check-list, devidamente preenchidas, relativas à contratação pública, de todos os procedimentos contratuais realizados, acompanhadas de cópia dos respetivos documentos comprovativos (Artigo 11°, n° 2, d) e f) do Reg. Geral Feder). Para posteriores contratualizações deve ser adotado idêntico procedimento;

- remeter os elementos que não acompanharam a candidatura, designadamente o orçamento proposta de fornecedor das componentes de investimento (Artigo 5o, n° 2, b) do Reg. Geral Feder);

- Iniciar o presente projeto, no prazo máximo de 6 meses, após a aprovação da candidatura (…)”.

- cf. doc. 3 junto com a contestação;

4. Em 14.10.2018 o Autor outorgou com a Autoridade de Gestão - Contrato de Financiamento”, no qual de pode ler, entre o mais, o seguinte: “(…)

CLÁUSULA PRIMEIRA (Objecto)

O presente contrato tem por objeto a concessão de um apoio financeiro para aplicação pelo Beneficiário, da operação Concepção/Construção do Centro Escolar de ..., identificada com o n.° 74 no montante de global de 2407296,36 €, considerando-se parte integrante do presente contrato o formulário de candidatura e a decisão de financiamento.

CLÁUSULA SEXTA (Condições Específicas)

A concessão do apoio e a elegibilidade das despesas fica sujeito às seguintes condições:

a) Início da execução do investimento até 14 de abril de 2009, comprovado pela apresentação do primeiro auto de consignação no caso das empreitadas ou da realização da primeira despesa nos restantes casos;

b) Ajustamentos a efetuar em função da verificação das regras dos mercados públicos, de acordo com o disposto na alínea i) do n° 3 do art. 17° do Regulamento Geral FEDER e Fundo de Coesão.

(…)

CLÁUSULA OITAVA (Obrigações do Beneficiário)

1. Pelo presente contrato o beneficiário obriga-se a:

a) Executar a operação nos termos e prazos constantes do processo de candidatura e nos termos em que foi aprovado e que fazem parte integrante deste contrato;

b) Cumprir atempadamente as obrigações legais a que se encontre vinculado, designadamente as fiscais e para com a segurança social e, bem assim, a demonstrar ou permitir o acesso à verificação do cumprimento dessas obrigações por parte das entidades competentes para o efeito;

c) Fornecer nos prazos estabelecidos todos os elementos que lhe forem solicitados pelas entidades com competência para o acompanhamento, controlo e auditoria;

d) Comunicar qualquer alteração ou ocorrência relevante que ponha em causa os pressupostos relativos à aprovação da operação;

e) Manter as condições legais necessárias ao exercício da respectiva atividade;

f) Manter a situação regularizada perante a entidade pagadora do apoio financeiro;

g) Manter a contabilidade organizada de acordo com o Plano Oficial de Contabilidade ou outra regulamentação aplicável;

h) Manter, nas suas instalações, dossier devidamente organizado, com todos os documentos suscetíveis de comprovar as informações e declarações prestadas no âmbito da operação e de fundamentar as opções de investimento apresentadas, bem como todos os documentos comprovativos da realização das despesas de investimento, sob a forma de documentos originais ou cópias autenticadas e, disponibilizá-lo (diretamente ou através dos seus representantes legais ou institucionais) para consulta sempre que solicitado pelos organismos intervenientes no processo de análise, acompanhamento, controlo e auditoria das operações, devendo ser mantido até três anos após o encerramento parcial ou da aceitação da Comissão sobre a declaração de encerramento do PO. Os referidos documentos deverão também estar disponíveis em formato eletrónico.

i) Cumprir, quando aplicável, os normativos legais em matéria de contratação pública no âmbito da execução da operação, evidenciando, quando aplicável, a articulação entre despesa declarada e o processo de contratação respectivo;

j) Cumprir os normativos nacionais e comunitários em matéria de ambiente, igualdade de oportunidades e concorrência;

k) Proceder à publicitação dos apoios, nomeadamente nos termos do artigo 8º do Regulamento (CE) n.° 1828/2006 da Comissão, de 8 de dezembro e demais legislação comunitária e nacional aplicável;

l) Não afetar a outras finalidades, nem locar, alienar ou por qualquer modo onerar, no todo ou em parte, os bens e serviços adquiridos no âmbito da operação, durante a vigência do presente contrato, sem prévia autorização;

m) Manter o investimento comparticipado afeto à respectiva atividade, e, quando aplicável, com a localização geográfica definida na operação, pelo menos durante cinco anos, contados a partir da conclusão da operação;

n) Criar um sistema contabilístico separado ou um código contabilístico adequado para todas as transações relacionadas com a operação;

o) Proceder à reposição dos montantes objeto de correção financeira decididas pelas entidades competentes, nos termos definidos pelas mesmas e que constarão da notificação formal da constituição de dívida;

p) Assegurar que os originais dos documentos de despesa relativos à operação são objeto de aposição de um carimbo com menção ao PO Centro, eixo prioritário, código universal do projeto QREN, número de lançamento na contabilidade geral, taxa de imputação e rubrica de investimento;

q) O beneficiário deverá apresentar relatórios de execução nos termos e prazos definidos no Anexo IV;

r) No caso de projetos geradores de receita: i) Obrigação de informar quais as receitas líquidas geradas ao longo de 5 anos após a conclusão da operação, no caso de não ser possível estimar com antecedência as respetivas receitas; ii) Obrigação de informar quando as receitas líquidas determinadas para efeito do cálculo de comparticipação sofrerem alteração substancial; iii) Obrigação de restituir os montantes que venham a ser devolvidos ao orçamento geral da União Europeia na sequência da identificação de receitas que não tenham sido devidamente consideradas no âmbito de pagamentos efetuados à operação.

CLÁUSULA NONA

(Acompanhamento, Controlo e Auditoria)

1. Sem prejuízo de outros mecanismos de acompanhamento, controlo e auditoria que venham a ser adotados, o beneficiário aceita o acompanhamento, controlo e auditoria para verificação da boa execução e cumprimento das obrigações resultantes deste contrato a efetuar pelas entidades com competência para o efeito.

2. O beneficiário obriga-se a permitir, atempadamente, às entidades responsáveis pelo acompanhamento, controlo e auditoria, o acesso aos locais de realização da operação e a todos os documentos e elementos adequados que permitam a realização das verificações físicas e técnicas necessárias à comprovação de que o investimento foi realizado, as

obrigações contratuais foram cumpridas e os objetivos foram alcançados nos termos do presente contrato.

3. O beneficiário obriga-se a permitir, atempadamente, às entidades responsáveis pelo acompanhamento, controlo e auditoria, a informação quantitativa e/ou qualitativa relativa à execução de uma operação que lhe venha a ser solicitada.

(…)

CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA (Recuperações)

1. Ao abrigo da alínea c) do n° 2 do artigo 16º do DL n° 312/2007, de 17 de setembro, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n° 74/2008, de 22 de abril, a recuperação de montantes indevidamente pagos junto do beneficiário é da competência do DFDR.

2. Esta recuperação é feita através da compensação de créditos e, na sua impossibilidade, através da restituição, cujos termos estão previstos e regulados no artigo 24° do Regulamento Geral FEDER e Fundo de Coesão.

CLÁUSULA DÉCIMA QUARTA (Rescisão do Contrato)

1. O contrato é rescindido unilateralmente pela Autoridade de Gestão sempre que se verifique, pelo menos, uma das seguintes situações, imputáveis ao beneficiário:

a) Preste informações falsas sobre a sua situação ou vicie dados fornecidos na apresentação, apreciação e/ou acompanhamento dos investimentos;

b) Não cumpra o prazo do início de execução previsto na alínea a) da cláusula sexta do presente contrato.

2. O contrato pode ser rescindido unilateralmente pela Autoridade de Gestão sempre que se verifique, pelo menos, uma das seguintes situações, imputáveis ao beneficiário:

a) Não cumpra as suas obrigações contratuais e/ou os objetivos da operação;

b) Não cumpra as suas obrigações legais, nomeadamente as fiscais e para com a segurança social.

3. A rescisão do contrato implica, no prazo de 30 dias úteis a contar da data da sua notificação, a devolução do montante do apoio financeiro já recebido, acrescido dos juros devidos, a título de cláusula penal, contados desde a data de pagamento de cada parcela do apoio financeiro recebido, até à reposição integral do mesmo à taxa legal em vigor para as dívidas do Estado.

4. Quando a rescisão se verificar pelo motivo referido na alínea a) do n° 1, o beneficiário não poderá beneficiar de quaisquer apoios pelo período de cinco anos.

(...)” - cf. doc. 4 junto com a contestação;

5. Em 29.04.2009 o Autor celebrou com a DD - Engenharia e Construções S.A., -contrato para a execução da empreitada da obra: conceção/construção do Centro Escolar de ...” - cf. doc. 2 junto com a contestação cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

6. Em 25.08.2009 o Tribunal de Contas concedeu visto ao contrato mencionado no ponto antecedente - cf. doc. 7 junto com a p.i.;

7. No âmbito da auditoria da Inspeção Geral de Finanças (doravante IGF) ao Sistema de Controlo e Gestão do PO (proc. 20...59), foi auditada a operação referida supra, tendo sido elaborado, na sequência do Relatório Preliminar e respetiva audiência prévia à Autoridade de Gestão, o Relatório Final n.° 2013/1495, no qual foram vertidas as seguintes conclusões:“(…)

“CENTRO-09...45: Conceção/Construção do Centro Escolar de ...

A operação acima identificada, de que é beneficiário o MUNICÍPIO de ..., tem como objetivo a construção de um centro escolar constituído por 2 edifícios, um deles destinado ao ensino pré-escolar e 1° ciclo, e o outro destinado a ginásio com sala de ginástica/polivalente, sala da associação de pais, instalações sanitárias, balneários e arrumos. O investimento total ascende a €2.407.296,36, do qual foi considerado elegível o valor de €2.052.259,20, a que corresponde, à taxa de 70%, um incentivo comunitário de €1.436.581,44.

A análise deste projeto visou a verificação dos procedimentos de contratação pública que suportam a execução da despesa objeto de cofinanciamento.

Neste contexto, importa referir que o concurso para adjudicação da obra a que respeita a operação prosseguiu a modalidade de conceção/construção. Esta situação, em nossa opinião, viola o previsto no artigo 11° do Decreto-Lei n. °59/2009, de 2 de marco.

Neste contexto, a autoridade de gestão, no decurso das nossas verificações, disponibilizou-nos a diversa documentação associada ao processo de obtenção de Visto pelo Tribunal de Contas. Nos termos dessa documentação, que inclui resposta do beneficiário a solicitação específica do Tribunal de Contas, fundamenta-se a adoção da modalidade de conceção/construção, no essencial, pela falta de especialidades técnicas ao nível dos serviços do Município. Complementarmente, sustenta que o conceito de “complexidade técnica ou especializada da obra” foi entendido na sua relatividade, por referência aos meios materiais e humanos do Município, em conjugação da urgência que decorria da necessidade de assegurar os indispensáveis apoios financeiros.

Sem prejuízo da boa análise da argumentação apresentada pela autoridade de gestão, e da devida ponderação do processo de obtenção de visto do Tribunal de Contas, somos do entendimento, que a adoção da empreitada de conceção/construção constitui uma modalidade excecional a qual deverá apenas ser adotada pelas entidades adjudicantes em obras cuja complexidade técnica ou especialização o justifiquem, tendo em conta que a mesma é suscetível de limitar a concorrência.

Neste contexto, consideramos que a insuficiência de recursos, aliada à urgência decorrente de assegurar apoios financeiros, por desconexa com o objeto do procedimento, não atesta, só por si, a existência de uma complexidade técnica ou de especialização da obra (que a entidade adjudicante não pudesse assumir), tal como o artigo 11° do Decreto-lei n° 59/99 exige, mas antes sim uma mera opção estratégica desta entidade no sentido de preservar melhor os seus interesses relativamente às garantias de execução da obra.

Em consequência do que antecede, e porque o entendimento prosseguido pelo beneficiário contraria as disposições do aludido requisito legal, somos de opinião que a despesa relativa ao contrato “Conceção e construção do Centro Escolar de ...”, é irregular. Nesse sentido, a autoridade de gestão deverá proceder à aplicação de uma correção financeira correspondente a 25% do montante declarado a cofinanciamento, nos termos do definido na tabela de correções inclusa na Nota de orientações (COCOF 07/0037/03-PT) da Comissão, para a determinação das correções financeiras a aplicar às despesas cofinanciadas pelos Fundos Estruturais e pelo Fundo de Coesão em caso de incumprimento das regras em matéria de contratos públicos.”

Conclusão

“Na operação CENTRO-09-09...45 foi adotado um procedimento de conceção/construção, sem que existam fundamentos adequados que justifiquem o procedimento, pelo que deverão ser objeto correção financeira.''

Recomendação

“Aplicar uma correção financeira de 25% sobre as despesas financiadas no âmbito destes procedimentos de contratação pública.”

- cf. doc. 5 junto com a contestação;

8. Do relatório que antecede foi dado conhecimento ao A. por ofício de 21.10.2013 - cf. ofício AA 1744/13 de fls. 140 do processo físico;

9. A Autoridade de Gestão, na sequência de elementos adicionais remetidos pelo Autor em 24.01.2014, solicitou à IGF em 12.06.2014, no âmbito da ação de acompanhamento da aplicação das suas recomendações (follow-up), a revisão da decisão da aplicação da taxa de correção financeira de 25% para 5% da despesa elegível, com fundamento em fatores atenuantes - cf. doc. 6 junto com a contestação cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

10. Em reunião da Co10missão Diretiva de 24.03.2016 foi aprovado, por unanimidade, acatar a recomendação da IGF de aplicar correção financeira de (25%) - 376.652,96€ - à operação “Conceção/Construção do Centro Escolar de ...” - cf. deliberação adotada na reunião da comissão diretiva n.° 38, correspondente ao doc. 7 junto com a contestação;

11. Através do ofício AA n.° 352/16, de 29.03.2016, foi remetida ao Autor a decisão adotada por deliberação da Comissão Diretiva da Autoridade de Gestão em 24.03.2016, mencionada no ponto antecedente de aplicar uma correção financeira com base na constatação de um procedimento de contratação pública incorreto, com a consequente redução de despesa elegível no valor de €443.121,14 e a correspondente devolução de €376.652,96 (FEDER) - cf. docs. 7 e 8 junto com a contestação cujos teores se dão por integralmente reproduzidos;

12. Em 14.09.2016 a Comissão Diretiva da Autoridade de Gestão deliberou aprovar o relatório de verificação física e documental no local da operação em causa nos autos - cf. doc. 9 junto com a contestação, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

13. O Relatório mencionado no ponto antecedente foi remetido ao A. por ofício de 16.09.2016 - cf. doc. 1 junto com a petição inicial;

14. Em 28.09.2016 foi endereçada aos serviços do A. mensagem de correio eletrónico na qual de pode ler, entre o mais, o seguinte: “Desta forma, o MUNICÍPIO de ... encontra-se devedor do PO Centro no montante de 443.121,14€ (...). Tendo a Autoridade de Gestão do PO ... verificado não existirem pedidos de pagamento apresentados por MUNICÍPIO de ... relativos à referida operação que permitam proceder à compensação do total da dívida mencionada, a presente/restante recuperação será assegurada pela Entidade Pagadora (EP) - cf. última página do doc. 9 junto com a contestação, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

15. O A. remeteu a petição inicial da presente ação ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria em 04.01.2017 - cf. o respetivo comprovativo de entrega, no SITAF.

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16. Nos termos do artigo 662º do CPC, aplicável ex vi artigos 1º e 140º do CPTA, adita-se a seguinte factualidade:

17 - É o seguinte o teor do despacho do Vogal Executivo da Comissão Diretiva do PO ... de 24.03.2016 referido no sobredito ponto 10) do probatório:

[Dá-se por reproduzida a imagem do documento original]

18 - É o seguinte o teor do despacho do Vogal Executivo da Comissão Diretiva do PO ... de 14.09.2016 referido no sobredito ponto 12) do probatório:

[Dá-se por reproduzida a imagem do documento original]

III.2 - DO DIREITO

1. Assente a factualidade que antecede, cumpre, agora, apreciar a questão suscitada no recurso jurisdicional em análise, não sem antes efetuarmos uma breve resenha processual para cabal compreensão dos autos.

2. O Autor, aqui Recorrente, intentou a presente ação contra o Réu, aqui Recorrido, peticionando o provimento do presente meio processual por forma ser anulada a “(…) deliberação da Comissão Diretiva da AA, enquanto Autoridade de Gestão do Programa Operacional Regional do Centro, tomada em reunião de 14.09.2016, e notificada ao A. através do ofício n.º 4...6, de 16/09/2016, e recebido a 26/09/2016, da CIMT (…)” [cfr. artigos 1º a 3º do libelo inicial].

3. O T.A.F. de ... promanou despacho saneador-sentença, que julgou verificada a exceção de intempestividade da prática de ato processual, e, consequentemente, absolveu o R. da instância.

4. Inconformado, o Recorrente interpôs recurso jurisdicional para este Tribunal Central Administrativo, tendo invocado o erro de julgamento de direito da decisão recorrida.

5. Este T.C.A.N., por acórdão datado de 05.11.2021, concedeu provimento ao recurso, revogou a decisão judicial recorrida e determinou a baixa dos autos à 1ª instância, para que aí prosseguissem os seus ulteriores trâmites processuais, se outra causa a tanto não obstasse.

6. Fê-lo, sobretudo, considerar que o Tribunal a quo não podia apreciar matéria excetiva tendo por referência um “objeto da causa” diverso do já estabilizado no processo em curso, devendo, por isso, o prazo previsto no artigo 58º, nº. 2 do CPTA ser contado a partir do ato identificado pelo Autor como sendo o ato impugnado, o qual se concluiu estar em prazo.

7. Baixados os autos, o T.A.F. de Braga emanou, desta feita, em 25.11.2020, novo despacho saneador-sentença a julgar procedente uma nova exceção de inimpugnabilidade do ato impugnado.

8. Vem agora o Recorrente, por intermédio de um segundo recurso jurisdicional, colocar em crise tal decisão judicial, invocando, para tanto, que a mesma enferma de erro de julgamento de direito.

9. Ressuma assim da resenha processual que se deixa feita que é já a segunda vez que os presentes autos sobem a este Tribunal Central Administrativo para verificar o acerto [ou não] da atuação do Tribunal a quo.

10. Mais resulta que, desta vez, a questão que se mostra controversa e objeto do presente recurso jurisdicional consiste em saber se o despacho saneador-sentença recorrido, ao julgar procedente a suscitada exceção dilatória de inimpugnabilidade do ato posto em crise nos autos, incorreu em erro de julgamento de direito.

11. Vejamos, sublinhando, de antemão, que, escrutinada a contestação argumentativa espraiada na fundamentação de direito da sentença recorrida, é para nós absolutamente cristalino que o juízo de procedência da exceção dilatória de inimpugnabilidade do ato impugnado escorou-se no entendimento, no mais substancial, de que “(…) A referida deliberação da Comissão Diretiva da AA tomada em reunião de 14.09.2016, de aprovação, por unanimidade, do relatório de verificação física e documental no local da operação de conceção/construção do centro escolar de ... não projeta quaisquer efeitos jurídicos para exterior, sendo, no que se refere à aplicação de uma correção financeira e as consequentes redução de despesa elegível no valor de €443.121,14 e devolução de €376.652,96, meramente confirmativa da prévia deliberação de 24.03.2016 (…) Em suma, quanto à aplicação de uma correção financeira e consequente redução de despesa elegível no valor de €443.121,14, a aprovação do relatório final pela Comissão Diretiva nada inovou, traduzindo apenas uma repetição da decisão tomada em 24.03.2016, pelo que, à luz do disposto no artigo 53.º do CPTA, a decisão objeto dos presentes autos, datada de 14.09.2016, não é impugnável”.

12. O Recorrente insurge-se contra o assim decidido, por manter a firme convicção de que a deliberação de 24.03.2016 “(…) não produz quaisquer efeitos autónomos e imediatos, nem tampouco a qualquer produção de efeitos externos ou lesivos, sequer havendo conteúdo decisório, sendo assim inimpugnável e até questionável a sua qualificação enquanto ato administrativo. (…) Apenas a decisão definitiva da Comissão Diretiva da AA comunicada em Ofício n.º ...5...16 da CIM MT e recebida em 26.09.2016 pelo Recorrente é jurisdicionalmente sindicável, motivo pelo qual este veio, tempestivamente, impugná-la (…)”.

13. Por tal motivo, considera o Recorrente que o entendimento vertido na decisão judicial recorrida de que o ato impugnado é confirmativo da deliberação de 24.03.2016 é incorreto, até porque o ato impugnado “(…) é inovador nos seus fundamentos e é o único que reflete a Decisão Definitiva sobre a correção financeira, o que sai reforçado pela comunicação via e-mail remetida pelo Recorrido, datada de 28.09.2016, que consta do final do Doc. 9 junto com a Contestação e que vem referir que é na sequência do relatório final aprovado pela Comissão Diretiva em 14.09.2016 que se procedeu à revisão do 8.º pedido de pagamento (…)”.

14. Espraiadas as considerações pertinentes da constelação argumentativa do Recorrente, adiante-se, desde já, que a razão está do seu lado.

15. Na verdade, podemos resumir que o ato meramente confirmativo é proferido na sequência de ato administrativo contenciosamente impugnável, em idêntico sentido, pela mesma entidade, e subsistindo os sujeitos e as circunstâncias legais, e factuais, do ato confirmado.

16. Configura, pois, um ato contenciosamente inimpugnável, porque não tem eficácia externa própria, e nem possui, autonomamente, natureza de ato lesivo de direitos ou de interesses protegidos - ver arts. 268.º da CRP e 53.º do C.P.T.A. [neste sentido, cfr., entre muitos outros, Ac. do Pleno do STA, de 27/2796, REC. 23486; de 25/5/2001, REC. 43440; de 7/1/2002, Rec. 45909; de 29/4/2003, Rec. 0363/03; de 11/10/2006, Rec. 614/06; de 21/5/2008, Rec. 70/06; de 11/3/2009, Rec. 01084/08 e ainda, de 28/10/2010, Rec. 0390/10].

17. Concretamente, no Ac. STA, de 11/3/2009, Proc. 01...8, escreveu-se que: "Não é meramente confirmativo o ato proferido na sequência de uma reclamação facultativa que, com fundamentação diferente, decide no mesmo sentido do ato objeto de reclamação".

18. Assim, temos que não bastará uma identidade de assunto, porque mesmo sendo idêntico o assunto, mesmo levando a idêntica decisão, pode fazer-se mediante diferentes fundamentos, sendo que esta diferente fundamentação será suficiente para alterar e modificar os pressupostos da decisão [cfr. neste sentido, os Ac do STA (Pleno) de 27/2/1996, Rec. 3486; também do STA, de 23/5/2001, Rec. 47137; de 25/5/2001, Rec. 43440 e, por fim, 7/1/2002, Rec. 45909].

19. Quer isto significar que a posição jurisprudencial e doutrinal [v.g., Mário Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco de Amorim, in Código do Procedimento Administrativo, 2ª edição atualizada, pág. 129] considera que, para que um ato administrativo possa ser considerado confirmativo de outro, é necessário não só que tenham por pressupostos a mesma situação fáctica e o mesmo regime jurídico, mas também que em ambos seja utilizada a mesma fundamentação.

20. Em síntese, o ato confirmativo “não tira nem põe nas situações criadas pelo ato confirmado" [cfr. M. Caetano, “Manual de Direito Administrativo”, vol. I, 10ª edição, pág. 452 e Freitas do Amaral, “Direito Administrativo”, vol. III, pág. 230 e segs], pelo que o ato confirmativo, para o ser, exige identidade de resolução dada a um caso concreto entre os mesmos sujeitos, identidade de fundamentação da decisão, identidade das circunstâncias ou pressupostos de facto da decisão, identidade da disciplina jurídica vigente à data da prática de ambos os atos, de tal forma que o segundo ato se limite a reiterar o primeiro, sem nada acrescentar ao seu conteúdo.

21. Munidos destes considerandos de enquadramento, e volvendo ao caso concreto, recorde-se que a sentença recorrida perfilhou o entendimento de que o ato impugnado é um ato confirmativo da deliberação de 24.03.2016, sendo, por isso, inimpugnável contenciosamente.

22. Salvo o devido respeito, não acompanhamos minimamente esta posição, por falta de certeza das premissas que se esteia.

23. Na verdade, do cotejo do teor do despacho do Vogal Executivo da Comissão Diretiva do PO ... [e não deliberação] de 24.03.2016 [veja-se ponto 17) do probatório] e de 14.09.2016 [veja-se ponto 18) do probatório], facilmente se apreende que não se mostram cumprido os requisitos supra enunciados relativos ao regime da confirmatividade dos atos administrativos.

24. Realmente, da leitura que se faz, e se tem que fazer, do despacho de 24.03.2016, não se pode deixar de concluir que, sem margem para qualquer dúvida, que esta não encerra nenhuma decisão definitiva no tocante à aplicação da correção financeira visada nos autos.

25. Na verdade, o despacho de 24.03.2016 – do seguinte teor “Concordo. À Comissão Diretiva “ – teve por base a informação Nº. AA nº. ... do seguinte teor: “(…) Na sequência da auditoria da Inspeção geral de Finanças (IGF) n.º 20...15 ao sistema de gestão e controlo do Programa Operacional Regional do Centro (AA) realizada ao abrigo das competências definidas no artigo 62.2 do regulamento (CE) n.2 1083/2066, do Conselho, de 11 de julho, e do artigo 21.2 do Decreto -Lei n.2312/2007, de 17 de setembro, alterado pelos Decreto-Lei n.2 74/2008, de 22 de abril, e Decreto-Lei n.299/2009, de 28 de abril, foi efetuada uma auditoria relativa à operação em epígrafe. Na sequência do relatório final1 da auditoria realizada pela IGF, foi formulada uma recomendação relativa a operação em epígrafe “Foi adotado um procedimento de conceção/construção, sem que existam fundamentos adequados que justifiquem o procedimento, pelo que deverá ser objeto de correção financeira - aplicar correção financeira (25%) - 376.652,96€"; Tendo por objetivo proceder ao encerramento desta operação no âmbito do processo de fecho/conclusão do programa operacional AA; Em função da decisão final da IGF relativamente à recomendação identificada conforme e-mail de 16/11/15 onde expõe, em resposta ao pedido de revisão da decisão efetuado pela AG, os motivos técnico-jurídicos que sustentam a sua posição inicial; Somos da opinião de acatar, nesta fase, a recomendação da Autoridade de Auditoria pelo que propomos a sua comunicação ao beneficiário.” [destaque nosso].

26. O mesmo é dizer que, na sequência de Informação AA nº. ..., veio a recair despacho de concordância do Vogal Executivo da Comissão Diretiva do PO ..., no qual, apropriando-se e concordando com aquela informação, foi determinada a notificação do agora Recorrente “(…) da recomendação da Autoridade de Auditoria (…)”.

27. Assim, perante a evidência que o despacho de 24.03.2016 não integra a edição de uma estatuição autoritária no sentido da aplicação da correção financeira visada nos autos, não pode operar a lógica exposta na decisão judicial recorrida de que o ato impugnado limita-se a confirmar o teor daquele despacho, não sendo, por isso, contenciosamente sindicável.

28. Com efeito, o acto confirmado consiste no despacho de 24.03.2016 que determina a comunicação do Recorrente da “(…) da recomendação da Autoridade de Auditoria (…)”- que, como o próprio nome indica, não se confunde com qualquer ato administrativo - e o acto confirmativo traduz-se no despacho de 14.09.2016 que operou a decisão final da verificação física e documental no local, e, nessa medida, determinou a correção financeira visada nos autos.

29. Quer isto tanto significar que inexiste identidade de decisão.

30. Acresce que a fundamentação dos actos em confronto diverge no sentido e alcance, conforme se pode perfeitamente constatar do probatório.

31. Deste modo, temos que não existem todos os requisitos para que concluamos pela confirmatividade do acto.

32. Tudo visto e ponderado, temos por seguro que inexiste a necessária confirmatividade entre os actos referidos, pelo que concluímos que o despacho do Vogal Executivo da Comissão Diretiva do PO ... de 14.09.2016 é contenciosamente impugnável e assim deverá continuar o processo com vista a decidir-se do (de) mérito da pretensão.

33. Sendo assim, ressuma com evidência que a sentença recorrida enferma do erro de julgamento em análise, por violação do disposto no artigo 53º do C.P.T.A.

34. Assim deriva, naturalmente, que se impõe conceder provimento ao presente recurso, devendo-se revogar a decisão judicial recorrida e determinar a baixa dos autos à 1ª instância, para que aí prossigam os seus ulteriores trâmites processuais, se outra causa a tanto não obstar.

35. Assim se decidirá.

* *

IV – DISPOSITIVO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Administrativa deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202º da CRP, em CONCEDER PROVIMENTO ao recurso jurisdicional “sub judice”, revogar a decisão judicial recorrida e determinar a baixa dos autos à 1ª instância, para que aí prossigam os seus ulteriores trâmites processuais, se outra causa a tanto não obstar.

Custas pelo Recorrido.

Registe e Notifique-se.

* *

Porto, 30 de setembro de 2022,

Ricardo de Oliveira e Sousa

Rogério Martins

Luís Migueis Garcia