Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (STA), com sede em Lisboa; 1 A..., S.A. – Sucursal Portugal, …, recorre de sentença, proferida no Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Almada, em 26 de abril de 2023, que julgou, além do mais, totalmente procedente impugnação judicial, apresentada, por B..., S.A., …, contra a repercussão de taxa municipal de ocupação do subsolo (TOS), “no montante de € 22.086,97, incluída na factura n.º ...00, emitida a 20 de Setembro de 2018”. A recorrente (rte) produziu alegação e concluiu: « 1) O Tribunal recorrido julgou procedente a impugnação judicial por entender que a repercussão da Taxa de Ocupação do Subsolo ao cliente final, por desrespeito à alteração que decorreu da Lei n.º 42/206 de 28.12 (LOE de 2017) é ilegal, não podendo ser repercutida. 2) Na óptica da Apelante, tal norma, não obstante de fazer parte do Orçamento de Estado que entrou em vigor no dia 1/Janeiro/2017, nunca chegou a ser eficaz. 3) Aliás, a norma contida no OE de 2017 serve apenas como ponto de partida para uma alteração de um quadro legal. 4) E é isto que decorre do artigo 70.º da Lei de Execução Orçamental para 2017 (Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3 de Março) que deve ser considerado como um acto de interpretação autêntica do art. 85.º, n.º 3 da LOE de 2017, já que, provindo ambas as normas de fontes equivalentes (lei e decreto-lei têm igual valor, nos termos do disposto no art. 112.º, n.º 2 da CRP), uma (a mais recente) permite perceber o alcance que a outra (a mais antiga) é suposto ter. 5) A norma da Lei de Execução Orçamental define as condições em que o art. 85.º poderá vir a ser executado (cumprindo, dessa forma, a função de uma lei de execução orçamental). 6) Impõe um cumprimento do dever de comunicação das empresas titulares das infraestruturas do cadastro das suas redes até ao final do mês de abril de 2017 à DGAL e decorrido esse prazo as entidades reguladoras sectoriais avaliariam a informação recolhida e as consequências económico-financeiro das empresas operadoras, para que, posteriormente, tendo em conta essa avaliação o Governo proceda à alteração do quadro legal em vigor. 7) Só assim se cumprirá a proibição da repercussão da TOS prevista na LOE para 2017. 8) Sendo claro que este artigo vem dar aplicação ao que se previa na LOE 2017. 9) Pelo que sem a aprovação deste regime jurídico por parte do Governo não se pode considerar que tenha existido uma alteração normativa eficaz, nomeadamente, não se pode dizer que está em vigor a proibição da repercussão da TOS no consumidor final. 10) Tal entendimento tem sido consensual em várias instituições.
Jurisprudência
Processo 0274/22.6BEALM
11) Em especial, o Governo que volta a inscrever tal compromisso, para alterar o quadro legal enquadrador da taxa de ocupação do subsolo em vigor, no art. 246.º, n.º 1 da LOE de 2019 (Lei n.º 71/2018, de 31 de Dezembro), obrigação que deveria ser cumprida até ao final do 1º semestre de 2019 e, ainda, no art. 133.º da LOE de 2021 (Lei n.º 75-B/2020, de 31 de Dezembro). 12) Admitindo por isso que não está em vigor a proibição da repercussão da TOS. 13) Acompanhando-se na íntegra a conclusão dos estudos da ERSE: “Concluímos, em suma, que a norma do n.º 3 do artigo 85.º da Lei n.º 42/2016 é parcialmente ineficaz, seja porque não reúne as condições necessárias para projectar os seus efeitos na realidade, seja porque o legislador expressamente explicitou o condicionamento da produção de efeitos até ao momento da entrada em vigor do novo regime jurídico sobre a repercussão da TOS.” 14) E foi assim que entendeu o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, nas sentenças proferidas nos Processos 144/21.5BEPRT, 111/21.9BEPRT e 769/21.9BEPRT sobre questão igual à que aqui está em causa, que decidiu, em todos, que enquanto não existir um novo quadro legal sobre a matéria, persiste a possibilidade legal de repercussão da TOS nos consumidores, pelo que a repercussão não padece de ilegalidade. 15) E, também, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, nas sentenças proferidas nos seguintes processos: 823/20.4BEALM, 4/21.0BEALM, 18/21.0/BEALM, 58/21.9BEALM, 3/21.1BEALM, 14/21.7BEALM, 20/21.1BEALM, 267/21.0BEALM, 23/21.6BEALM, 706/20.8BEALM e 817/20.0BEALM. 16) Entendeu também o Tribunal recorrido, erradamente a nosso ver, que o procedendo a impugnação são devidos juros indemnizatórios à Impugnante. 17) Mesmo que a impugnação venha a ser julgada procedente, o que só se admite por mera hipótese de raciocínio, não é devido o pagamento de juros indemnizatórios uma vez que não é aplicável o art, 43.º da LGT, segundo o qual, “São devidos juros indemnizatórios quando se determine, em reclamação graciosa ou impugnação judicial, que houve erro imputável aos serviços de que resulte pagamento da dívida tributária em montante superior ao legalmente devido”. 18) Na verdade, não estamos perante um acto praticado pela Administração Fiscal ou ente público equiparado pelo que não se verificam os requisitos previstos no art. 43.º. 19) Pelo que não se percebe o entendimento do Tribunal recorrido ao julgar procedente a impugnação da Recorrida nem a condenação no pagamento dos juros indemnizatórios. Termos em que, e nos mais de Direito que Vossas Excelências doutamente se dignarem suprir, deverá o presente recurso ser julgado totalmente procedente, revogando-se a douta decisão recorrida, como é de inteira JUSTIÇA! » * A recorrida (rda) formalizou contra-alegações, onde conclui: « (…).
Nestes termos e nos melhores de Direito que V. Exas. Mui doutamente suprirão, em face da fundamentação exposta e porque a sentença recorrida bem decidiu, deve esta ser mantida na ordem jurídica e, consequentemente, ser negado provimento ao recurso apresentado pela A..., S.A. - Sucursal Portugal. » * A Exma. Procuradora-geral-adjunta (Pga) emitiu parecer, no sentido de que deve “ser julgada por verificada a excepção de incompetência do Supremo Tribunal Administrativo, em razão da hierarquia, remetendo-se os autos ao Tribunal Central Administrativo Sul”. * Cumpridas as formalidades legais, compete-nos decidir. ******* 2 Na sentença recorrida, em sede de julgamento factual, consta: « Compulsados os autos e analisada a prova documental apresentada, encontram-se assentes, por provados, os seguintes factos com interesse para a decisão de mérito: 1) Pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008, de 3 de Abril, foram aprovadas as minutas dos contratos de concessão de distribuição regional de gás natural, em regime de serviço público, a celebrar entre o Estado Português e as sociedades C..., S.A.; D... S.A.; E..., S.A.; F..., S.A.; G..., S.A.; H..., SA (facto não controvertido); 2) O contrato de concessão da actividade de distribuição de gás natural entre o Estado Português e a concessionária G..., S.A., cuja minuta foi aprovada pela Resolução do Conselho de Ministros a que se refere o ponto antecedente, prevê, quanto aos “direitos e obrigações da concessionária”, o seguinte: “Cláusula 7.ª Direitos e obrigações da concessionária 1 - (…) 2 - Assiste à concessionária o direito de repercutir sobre os utilizadores das suas infra-estruturas, quer se trate de entidades comercializadoras de gás ou de consumidores finais, o valor integral de quaisquer taxas, independentemente da sua designação, desde que não constituam impostos diretos, que lhe venham a ser cobrados por quaisquer entidades públicas, directa ou indirectamente atinentes à distribuição de gás, incluindo as taxas de ocupação do subsolo cobradas pelas autarquias locais. 3 - Na sequência do estabelecido no n.º 2 e no que respeita às taxas de ocupação do subsolo a liquidar pelas autarquias locais que integram a área da concessão, os valores pagos pela concessionária em cada ano civil serão repercutidos por município sobre as entidades comercializadoras utilizadoras das infra-estruturas ou sobre os consumidores finais servidos pelas mesmas nos termos a definir pela ERSE.” (facto não controvertido); 3) Em 20/09/2018, a Entidade Demandada emitiu, em nome da Impugnante, a factura n.º ...00, referente ao mês de Agosto de 2018, no montante total de € 483.904,98, na qual está incluído o valor de € 22.086,97, respeitantes ao consumo correspondente à taxa de ocupação do subsolo (cfr. doc. de fls. 1 a 4 do doc. de fls. 59 do SITAF);
4) A impugnante procedeu ao pagamento da factura identificada no ponto anterior no dia 18/10/2018 (cfr. doc. de fls. 1 do doc. de fls. 63 do SITAF); » *** Liminarmente, no que tange à exceção de incompetência, suscitada pela Exma. Pga, sem prejuízo de a redação do artigo (art.) 8.º do Decreto-Lei n.º 74-B/2023 de 28 de agosto ser propensa a equívocos (mais uma vez), entendemos dever ler-se a menção “aos processos pendentes nos tribunais tributários” como dirigida, desde logo e em primeira justificação, pela vontade do legislador, aos tribunais tributários de 1.ª instância (Desde logo, são os únicos, expressamente, referidos no art. 280.º n.º 1 do CPPT e subentendidos no art. 26.º al. b) do ETAF.), pelo que, a aplicação, das alterações (entre outras) introduzidas aos arts. 26.º alínea (al.) b) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) e 280.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), releva e atinge os processos pendentes nesses tribunais, quanto aos recursos (jurisdicionais), das decisões nos mesmos emitidas, interpostos a partir de 29 de agosto de 2023. Portanto, o STA é competente, para os termos deste apelo. * A sentença recorrida, além de, como, inicialmente, se registou, haver julgado totalmente procedente esta impugnação judicial, determinou “que se anula o acto de repercussão da TOS na factura nº ...00, da A... S.A. – SUCURSAL PORTUGAL” e “Condena-se a entidade impugnada ao pagamento de juros indemnizatórios à impugnante contados desde a data de pagamento da factura até integralmente restituição do montante indevidamente cobrado”. Outrossim, também, é percetível dos autos que a discussão se processou em torno de ato de repercussão (de TOS) para um consumidor final (de gás), constando, aquele, de fatura emitida em 20 de setembro de 2018 e posteriormente comunicada a este, bem como, que o núcleo do dissídio reside em saber se essa repercussão ao consumidor final (com exclusão de qualquer outra, precedente) é proibida (ou não) a partir de 1 de janeiro de 2017. Esta questão/matéria suscitada, com centralidade, no corrente apelo, vista a síntese das conclusões (da rte) supra reproduzidas, foi versada, primeiramente (e após, em vários outros), no acórdão, do STA, de 23 de fevereiro de 2023, processo n.º 2/21.3BEALM, tendo, aí, sido expendido, nomeadamente: “Em síntese final: considerando que o artigo 85.º, n.º 3 da LOE2017 proíbe expressamente, de forma directa, clara e incondicional a repercussão da TOS na factura dos consumidores não existe fundamento para que se conclua que a esta não norma não deve ser reconhecida eficácia plena a partir de 2017, ou seja, há que concluir que a norma cuja eficácia avalizamos produziu efeitos desde 1-1-2017”. Igualmente, o aresto, vindo de identificar, cuidou de tratar e decidir “a questão dos juros indemnizatórios”, tendo-se concluído “que, no contexto de facto e de direito que emerge dos autos, é de considerar a ora Recorrida integrada no conceito de serviços no artigo 43.º da LGT. Em consequência, entendemos que não existe qualquer obstáculo em reconhecer à Recorrente o direito de reaver o que ilegalmente lhe foi exigido e pagou e, bem assim, o direito a receber o valor correspondente aos juros indemnizatórios, calculados à taxa de 4% desde a data em que esse pagamento indevido se verificou (…) até efectivo e integral reembolso”.
Em função deste antecedente, do estatuído no art. 8.º n.° 3 do Código Civil (CC) e usando da faculdade concedida pela 2.ª parte do n.° 5 do art. 663.° do Código de Processo Civil (CPC), ex vi do art. 281.° do CPPT, porque concordamos com o que, ali, ficou decidido e respetiva motivação, remetemos para a fundamentação jurídica/de direito, expressa (no sentido de não implícita/possivelmente dedutível), adotada no aresto identificado, em apoio da decisão que se seguirá (com as devidas e necessárias compatibilizações). ******* 3 Pelo expendido, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, acordamos negar provimento ao recurso. * Custas pela recorrente. * Não procedemos à junção de cópia do acórdão remetido, porque, além do mais, se encontra disponível no sítio www.dgsi.pt (com acesso livre). ***** [texto redigido em meio informático e revisto] Lisboa, 11 de outubro de 2023. – Aníbal Augusto Ruivo Ferraz (relator) – Anabela Ferreira Alves e Russo – Isabel Cristina Mota Marques da Silva.