Processo 03071/15.1BESNT

1. O representante da Fazenda Pública, inconformado com a sentença proferida no T.A.F. de Sintra que julgou parcialmente procedente o recurso apresentado por A……… Lda. em processo de contraordenação, atenuando especialmente a coima de € 9127,04 para € 4563,52, vem interpor recurso para o Supremo Tribunal Administrativo, no qual apresenta conclusões, as quais a seguir se reproduzem:

“I - Compulsada a Sentença recorrida, constatamos que a Meritíssima Juiz do Douto Tribunal a quo julgou parcialmente procedentes os presentes autos por consignar que se encontravam reunidos os pressupostos legais dos quais depende o mecanismo de atenuação especial da coima previstos no n.º 2 do artigo 32.º do RGIT.

II - A aplicação da disciplina legal referente à atenuação especial da coima, sobre a qual versa o presente recurso, exige a verificação cumulativa de dois pressupostos, a saber: i) o reconhecimento da sua responsabilidade por parte do infractor, e ii) a regularização da situação tributária até à decisão do processo.

III - Contudo, tais pressupostos legais não possuem, por si só, na sua existência objectiva, um valor atenuativo especial, tendo de ser relacionadas com um determinado efeito que terão de produzir: a diminuição acentuada da ilicitude do facto ou da culpa do agente, nos termos do n.º 1 do artigo 72.º do Código Penal.

IV - No caso em apreço, dúvidas não subsistem que o segundo pressuposto – regularização da situação tributária até à decisão do processo - se encontra preenchido, pois que, no momento em que foi proferida a decisão de aplicação de coima, já o tributo cuja falta de pagamento originou a infracção tributária se encontrava pago, cfr. alíneas C) e G) do probatório constante da Sentença recorrida.

V - Contudo, quanto ao segundo pressuposto – reconhecimento da responsabilidade -,consideramos, contrariamente ao que foi postulado na Sentença recorrida, que o mesmo não se encontra verificado in casu, desde logo devido ao facto de o arguido se ter socorrido, no requerimento de recurso a que alude o artigo 80.º do RGIT, de factos e argumentos idóneos à sua desresponsabilização da omissão cometida.

VI - A este respeito, deve atentar-se ao que se encontra postulado no § 5.º, 9.º e 14.º do requerimento de recurso subscrito pelo arguido, de onde se extrai que, na sua defesa, ao invés de assumir a sua responsabilidade, o mesmo utilizou argumentos e alegou factos que, ainda que de forma ligeira, são tendentes à sua desresponsabilização da infracção cometida.

VII - Neste ponto, leia-se o entendimento vertido no acórdão do STA de 02-07-2008, proc. n.º 331/08, segundo o qual não pode beneficiar da atenuação especial prevista no n.º 2 do artigo 32.º do RGIT o arguido que alega factos que, por alguma forma, o desresponsabilizam da infracção.

VIII - Assim sendo, em parte alguma da matéria de facto assente com interesse para a decisão de mérito se pode concluir que o arguido tenha reconhecido a sua responsabilidade, nos termos e para os efeitos previstos no n.º 2 do artigo 32.º do RGIT.

IX - Acresce, ainda que, nos presentes autos, o arguido apenas entregou o IVA por si liquidado (02-02-2015) quando já haviam decorrido praticamente três meses desde a data em que o deveria ter feito (10-11-2014).

X - No caso particular do IVA, a falta da sua entrega ganha particular gravidade, na medida em que se trata de impostos que traduzem um fluxo monetário na sociedade que, ao não serem entregues atempadamente nos cofres do Estado, estão a ser afastados do seu destino legal único, em proveito alheio à sua finalidade.

XI - Portanto, devem ser relevantes as consequências negativas que se verificam na arrecadação da receita pelos cofres do Estado, o que sucedeu mais de três meses depois da data em que deveria ter ocorrido, bem como a actuação do arguido, violadora dos deveres de cooperação e postergação dos fins visados pela lei ao impor aos contribuintes a obrigação do pagamento atempado dos impostos.

XII - Por último, mas também com particular relevância para os presentes autos, notamos que o arguido tinha vindo a praticar, de forma amiúde e regular, várias infracções tributárias semelhantes à que se encontra em discussão nos presentes autos, cfr. alínea G) do probatório, de onde se pode retirar que o arguido se afigura como “SUJEITO PASSIVO REINCIDENTE NESTE TIPO DE INFRACÇÃO”.

XIII - Não vemos, portanto, qualquer tipo de facto que possa ser subsumível no n.º 1 do artigo 72.º do Código Penal; bem pelo contrário, a conduta do arguido, ao postergar a entrega do IVA por si liquidado, com as nefastas consequências a nível da arrecadação de receitas pelo Estado e, bem assim, o facto de o arguido cometer, de forma reiterada e regular, infracções de tipo semelhantes àquela que se encontra em apreço nos presentes autos, permite concluir, com o devido respeito, que não se verifica qualquer acentuada diminuição da culpa, da ilicitude ou da necessidade de coima.

XIV – Assim, atenta a factualidade dada como provada, a Sentença recorrida, ao decidir nos termos em que o fez, estribou-se numa errónea apreciação da matéria de direito relevante para a boa decisão da causa, tendo violado o disposto no n.º 2 do artigo 32.º do RGIT, no n.º 3 do artigo 18.º do RGCO e no n.º 1 do artigo 72.º do Código Penal.

Na sentença recorrida, após a fixação da pertinente matéria de facto, decidiu-se pela mesma, fazendo aplicação do artigo 32.º n.º 2 do RGIT, considerando verificados os dois requisitos previstos nesta disposição – o infrator reconhecer a sua responsabilidade e regularizar a situação até à decisão do processo-, dando ambos por verificados.”

A A……… Lda. não apresentou contra-alegações.

E o Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer em que conclui no sentido de que “deve dar-se provimento ao recurso e revogar-se a decisão recorrida, na parte sindicada, mantendo-se na ordem jurídica a decisão de aplicação da coima”.

2. Objeto do recurso:

2.1. É objeto do recurso o entendimento tido e a aplicação efetuada dos pressupostos de atenuação especial da coima prevista no artigo 32.º n.º 2 do R.G.I.T..

No entender do recorrente, encontrando-se previstos nesta disposição dois pressupostos do R.G.I.T. - o reconhecimento da responsabilidade por parte do infrator e a regularização da situação tributária até à decisão-, os mesmos têm de ser relacionados com diminuição acentuada da ilicitude do facto ou da culpa do agente, nos termos do n.º 1 do artigo 72.º do Código Penal.

Defende que os ditos pressupostos não têm valor só por si.

A esse respeito, o recorrente acaba por alegar nas conclusões não ocorrerem circunstâncias de diminuição acentuada da ilicitude do facto ou da culpa, como a falta de entrega do IVA ter perdurado durante mais de 3 meses, ter ocorrido violação do dever de cooperação e prejuízo para o Estado na arrecadação de receitas, bem como, segundo a alínea G do probatório, o arguido ser reincidente na prática de infrações semelhantes.

2.2. Por outro lado, o recorrente ainda que aceite estar reunido o pressuposto regularização da situação tributária até à decisão do processo, põe ainda em causa o decidido quanto ao reconhecimento de responsabilidade.

O recorrente defende a propósito deste pressuposto que a respetiva matéria não resulta da matéria de facto apurada, bem como que tal deve ainda ser apreciado, levando em conta o requerimento de recurso apresentado, nos termos do artigo 80.º do R.G.I.T..

E defende ainda que, constando do mesmo factos que desresponsabilizam a infração, ainda que de forma ligeira, não pode ser dado por verificado, de acordo com o entendimento o vertido no acórdão do STA de 2-7-2008, proferido no proc. 0331/08, segundo o qual, constando do mesmo factos que “de alguma forma” desresponsabilizem, não se pode beneficiar da atenuação especial.

É quanto a essas questões que se vai dar resposta.

3. Fundamentação:

3.1. Na sentença recorrida assentou-se na seguinte matéria de facto, toda com suporte documental, a qual foi tida como a tendo interesse para a decisão a proferir (remete-se ainda para os respetivos documentos juntos aos autos):

A. Em 7 de Novembro de 2014, foi apresentada declaração periódica de IVA, em nome da Recorrente, referente ao período de Setembro de 2014, sendo o montante do IVA a pagar de € 30.423,48 (cf. doc. 2 junto com o requerimento de recurso a fl. 30, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

B. Em 7 de Dezembro de 2014, foi instaurado o processo de execução fiscal n.º 3611201481071370, para cobrança coerciva da dívida de IVA referida na letra anterior (cf. docs. juntos a fls. 10 e 31, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

C. Em 2 de Fevereiro de 2015, a Recorrente procedeu ao pagamento do montante de € 31.099,02 (cf. docs. juntos a fls. 11 e 12, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

D. Em 29 de Abril de 2015, foi levantado, no Serviço de Finanças de Amadora 3, contra a Recorrente, o auto de notícia n.º 20140453039/2015, com o seguinte teor essencial (cf. fl. 16, cujo teor se dá por integralmente reproduzido):

E. O que motivou a instauração, na mesma data, do processo de contra-ordenação n.º 36112015060000070760 (cf. fl. 5, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

F. Consta do registo informático da Administração Tributária, a fl. 8, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, que, em 29 de Maio de 2015, a Recorrente foi considerada notificada para apresentação de defesa ou pagamento antecipado da coima (cf., ainda, fl. 7, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

G. Em 29 de Junho de 2015, foi proferida a decisão administrativa de aplicação de coima ora recorrida, com o seguinte teor essencial (cf. fls. 15 e 16, cujo teor se dá por integralmente reproduzido):

H. Em 2 de Julho de 2015, a Recorrente foi notificada da decisão de aplicação de coima ora recorrida (cf. doc. 1 junto com o requerimento de recurso a fls. 27 e segs., cujo teor se dá por integralmente reproduzido; cf., ainda, ofício e registo dos CTT, a fls. 17 e segs., cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

I. Em 22 de Julho de 2015, foi interposto o presente recurso de decisão de aplicação de coima (cf. fl. 20, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

3.2. Segundo o previsto no artigo 32.º n.º 2 do R.G.I.T., “independentemente do disposto no n.º 1, a coima pode ser especialmente atenuada no caso de o infrator reconhecer a sua responsabilidade e regularizar a situação tributária até à decisão do processo”.

Considerou-se na sentença recorrida que tal norma contém os dois requisitos cumulativos aplicáveis à atenuação especial da coima.

Aderiu-se na mesma à posição doutrinária de José Ricardo Catarino e Nuno Victorino, segundo a qual o requisito reconhecimento de responsabilidade tem caráter subjetivo, pelo que “poderá ser evidenciado a partir de actos e declarações que o arguido pratique no processo e da conduta que com elas evidencie concretamente assumir”, sufragando ainda o entendimento tido no acórdão do STA de 15-3-2017, proferido no processo n.º 052/17, e disponível em www.dgsi.pt, segundo o qual quando, “na impugnação da decisão administrativa de aplicação da coima, como também no presente recurso, a defesa se esgota na discordância quanto aos limites da coima aplicada”, e “tendo ela procedido ao pagamento da quantia em dívida”, se aplica “o disposto no n.º 3 do art. 18.º do DL n.º 433/82, de 17/10 e na al. b) do art. 3.º do RGIT”.

Considera-se que no artigo 32.º n.º 2 do R.G.I.T. se preveem os dois requisitos ou pressupostos aplicáveis à atenuação de coima por contraordenação tributária.

Do inciso inicial, “independentemente do disposto no n.º 1”, resulta que a atenuação especial da coima é de aplicar independentemente dos requisitos os pressupostos previstos neste n.º 1.

Entre os mesmos se inserem ser ocasionado prejuízo efetivo à receita tributária e a falta revelar um diminuto grau de culpa, os quais não são de aplicar.

Aliás, conforme Germano Marques da Silva que presidiu à reforma que procedeu à aprovação do RGIT que no dito art. 32.º, veio a defender que no dito art. 32.º contém-se um “regime especial”, “que julgamos exaustivo. Não há lacunas nesse domínio no RGIT”- assim, em artigo inserido na ação de formação Contra-Ordenações Tributárias-2016, pág. 18, organizada pelo Centro de Estudos Judiciários, e acessível em http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/Administrativo_fiscal/eb_contraordenacoes_t_2016.pdf.

E, conforme o mesmo refere, mais adiante, que “a atenuação especial faz-se na moldura fixada no art. 18.º n.º 3, do RGCO, ou seja, os limites máximo e mínimo da coima são reduzidos a metade”.

Considera-se, de acordo com o elemento literal e a intenção do legislador, que os pressupostos ou requisitos previstos no n.º 2 são os que importar aplicar.

Aliás, o previsto no art. 72.º n.º 1 do Código Penal respeita a “crime” cuja natureza é diversa.

Não se verifica, pois, da unidade do sistema jurídico a que é sobretudo de atender, de acordo como o artigo 9.º n.º 1 do Código Civil, ser de acolher a aplicação em relação com o art. 32.º n.º2 do R.G.I.T., em relação com o art. 72.º n.º 1 do Código Penal, conforme resulta alegado pelo recorrente.

Assim, não podem consequentemente ser considerados, para efeitos de aplicação da atenuação especial, elementos como o tempo decorrido desde a prática da infração até ao pagamento – a não ser quanto ao pagamento ter de ser efetuado antes da decisão do processo -, ou a reincidência que o recorrente defende ocorrer com fundamento no constante na alínea G da matéria de facto.

3.3. Uma vez que o recorrente não põe em causa que tenha ocorrido a regularização da situação tributária até à decisão do processo, resta apreciar o reconhecimento da responsabilidade.

Não se encontrando prevista a forma como este deve ser verificado, considerou-se na sentença recorrida matéria dada como assente, nomeadamente, a referente ao pagamento da prestação tributária em dívida, as custas, bem como matéria constante do requerimento de recurso da decisão de aplicação da coima.

Apesar desta matéria não se mostrar incluída na dada como assente, não é de considerar que resulte em falta, sendo a mesma ocorrência processual de que era possível conhecer, nos termos do art. 5.º n.º 2 al. c) do C.P.C..

Aliás, o recorrente invoca matéria constante da dita peça, sem que tenha também impugnado a matéria de facto assente, de acordo com o art. 412.º n.º 3 do C.P.P., subsidiariamente aplicável.

Tendo-se decidido com fundamento no constante da dita peça processual (art. 4.º), bem como no pedido formulado, a final, em relação de subsidiariedade, de se procedesse à dispensa ou à atenuação especial da coima, nos termos previstos no dito artigo 32.º n.ºs 1 e 2 do R.G.I.T., considera-se não ser de invalidar o decidido.

Em jurisprudência mais recente decidiu-se no sentido de, em caso de pagamento da prestação tributária, antes da decisão, a situação é de considerar regularizada pelo pagamento, bem como reconhecida a responsabilidade – acórdão de 12-12-2018, proferido no recurso n.º 01053/17.8BEPRT.

E foi ainda reiterado o entendimento quanto ao reconhecimento de responsabilidade ocorrer, em caso do dito pagamento ocorrer, e esgotando-se o recurso de impugnação em discordância quanto aos limites e montante da coima aplicada – assim, no acórdão de 17-7-2019 proferido no processo 02905/15.5BELRS.

Em síntese:

1. A atenuação especial da coima prevista no art, 32.º n.º2 do RGIT resulta da verificação cumulativa do reconhecimento da responsabilidade por parte do infrator e da regularização da situação tributária até à decisão do processo.

2. O reconhecimento da responsabilidade ocorre mediante o pagamento da prestação tributária em falta e das custas, e o recurso apresentado, nos termos do art. 80.º n.º1 do RGIT, o qual se esgota em discordância quanto aos limites e montante da coima aplicada.

4. Decisão.

Nestes termos, os juízes conselheiros da secção do Contencioso Tributário do STA acordam em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.

Sem custas no recurso, por no R.G.C.O., aplicável nos termos do art. 66.º do R.G.I.T., não estar prevista a condenação da Fazenda Pública.

Lisboa, 25 de Setembro de 2019. – Paulo Antunes (relator) - Dulce Neto - Aragão Seia.