Processo 00793/10.7BEPNF

Acordam em conferência os Juízes da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

1.1. A Exmª Representante da Fazenda Pública vem recorrer da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel em 01.03.2013, pela qual foi julgada procedente a oposição deduzida por A... à execução fiscal n.º 1899200, originariamente instaurada contra TR., Lda, e contra ele revertida.

1.2. A Recorrente terminou as respetivas alegações formulando as seguintes conclusões:

«A. Nos autos em referência, a douta sentença recorrida considerando que “a citação do oponente ocorreu em 29.04.2010 e, que a devedora originária havia sido declarada insolvente por sentença transitada em 20.03.2009” e “não tendo ficado sustada a execução fiscal, os actos processuais praticados na sua ulterior tramitação consubstanciam violação do disposto nos números 1º, 4º e 5º do art. 180º do CPPT, o que origina a respectiva nulidade e, acarreta a ilegalidade da reversão ordenada contra o ora oponente”3, julgou procedente a oposição, ordenando a extinção da execução em relação ao oponente, dando por prejudicado o conhecimento das demais questões.

3 Citamos a 5 e 6 página da decisão recorrida.

B. Com o respeito devido, que é muito, a Fazenda Pública discorda do probatório fixado, atentas as soluções de direito configuráveis para a decisão da causa, entendendo que a sentença se encontra viciada por erro nos pressupostos de facto, determinante da aplicação do direito levada a efeito com que não se conforma.

C. Para o efeito de dar como provados e não provados os factos elencados no capítulo III – “DOS FACTOS”4, o Tribunal julgou provada a matéria de facto relevante para a decisão da causa, “com base nos elementos de prova documental existentes nos autos, que não foram impugnados”, face ao que a FP objecta que não foram atendidos nem levados ao probatório os factos que seriam de extrair dos documentos, que se mostram relevantes para a decisão da causa, nos seguintes termos:

C.1 Corre termos contra a sociedade TR…., Lda, o processo de execução fiscal 1899200...., instaurado em 25.05.2009 por dívidas de IVA relativas ao ano de 2004, cuja data limite de cobrança voluntária ocorreu em 30.04.2009, no valor global de € 34.819,31(conforme doc. nº 42 e documento nº 1 juntos à informação prestada nos termos do art. 208º do CPPT).

C.2 No processo 1899200..._, foi verificada a insuficiência do património societário para a cobrança da dívida e preparado o processo para reversão, com os fundamentos constantes do despacho de 11.12.2009 e notificado o oponente para audição prévia em 04.01.2010 (conforme documento 34 a 38 junto à informação prestada nos termos do art. 208º do CPPT).

C.3 O oponente assinava os documentos necessários para o funcionamento da sociedade, designadamente cheques que deixava assinados em branco (cfr. exercício do direito de audição pelo oponente e declarações das testemunhas indicadas pelo mesmo no direito de audição).

C.4 O oponente assinou a declaração de inscrição no registo e inicio de actividade da empresa (cfr. doc. 15 junto à informação prestada nos termos do art. 208º do CPPT).

C.5 O oponente foi sócio e gerente da sociedade executada conjuntamente com VM., desde 29.11.2001, sendo necessária a intervenção dos dois gerentes para obrigar a sociedade (cfr. certidão da CRC integrada nos autos).

C.6 Em 25.09.2006 faleceu o sócio VM..

C.7 MG. Lda, requereu a insolvência da sociedade, correndo termos o processo /____TYVNG, no qual foi, por sentença de 19.02.2009 declarada a insolvência da TR., Lda, nipc (…), transitada em julgado em 20.03.2009 (cfr. doc. 28 junto à informação prestada nos termos do art. 208º do CPPT e certidão CRC).

C.8 Na mesma sentença foi fixada a residência do sócio gerente da insolvente A..., na sede da insolvente e aberto o incidente de qualificação da insolvência (cfr doc. 28 e 29 junto à informação prestada nos termos do art. 208º do CPPT).

C.9 Em 28.09.2009 foi proferida decisão judicial de encerramento do processo de insolvência, por insuficiência do património para satisfação das custas do processo e restantes dívidas da massa falida, nos termos do disposto no art. 230º, nº 1 alínea d) e 232º, nº 2 do CIRE (cfr. registo na CRC pela AP 2/20091112, e doc. 29 juntos à informação prestada nos termos do art. 208º do CPPT).

C.10 Em 26.04.2010 foi proferido despacho de reversão e em 29.04.2010 o oponente foi citado pessoalmente na qualidade de revertido.

4 Páginas 5 e 6 da sentença recorrida.

D. Face a estes factos e tendo em conta que da conjugação do disposto no art. 180º do CPPT com o disposto no art. 88º e 89º do CIRE, resulta que pelas dívidas vencidas em 30.04.2009 podiam ser instauradas, em Maio do mesmo ano, as execuções fiscais onde se encontra deduzida esta oposição, contra a originária devedora e revertidas em 26.04.2010 contra o ora oponente, porque se verifica que a originária devedora foi declarada insolvente com sentença transitada em julgado em 20.03.2009 e em 28.09.2009 foi proferida decisão judicial de encerramento do processo de insolvência, por insuficiência do património para satisfação das custas do processo e restantes dívidas da massa falida, nos termos do disposto no art. 230º, nº 1 alínea d) e 232º, nº 2 do CIRE.

E. A declaração de insolvência obsta à instauração ou ao prosseguimento de qualquer acção executiva contra o falido e durante os três meses seguintes à data da declaração de insolvência não podem ser propostas execuções para pagamento de dívidas da massa insolvente, não obstante, não impede a instauração de processo de execução fiscal contra o insolvente com a respectiva reversão contra os responsáveis subsidiários, por dívidas vencidas após a data da declaração de insolvência, desde que penhorados bens não apreendidos no processo de insolvência.

F. Tratando-se de créditos vencidos após a declaração de insolvência, compreende-se que possa ser instaurada e prosseguir execução fiscal apenas se forem penhorados bens não apreendidos naquele processo de falência ou recuperação, na medida em que, não se tratando de bens integrantes da massa falida, não sai prejudicada a aludida finalidade do

processo de insolvência, manifestada na intangibilidade do acervo de bens e de direitos da massa insolvente, que faz com que só seja viável o prosseguimento dos processos de execução fiscal por créditos vencidos após a declaração de insolvência se forem penhorados bens não apreendidos naquele processo.

G. Analisando em especial a prossecução da execução em relação a responsáveis subsidiários, só se já efectivada essa responsabilidade, tendo passado a figurar como executados, e devolvidos os processos avocados na sequência de declaração de insolvência, destes responsáveis executados, é que se mostra necessário verificar que a execução prossiga em relação a bens adquiridos após a declaração de falência ou prosseguimento da recuperação, a fim de assegurar que nos processos de execução fiscal relativos a esses não sejam tomadas decisões que possam ter interferência no processo de insolvência, mercê da proibição de se poder conhecer da responsabilidade patrimonial do insolvente fora do processo de insolvência decorrente do princípio da universalidade da instância da insolvência.

H. No caso dos autos, os PEF só podiam prosseguir os seus termos se a executada originária, entretanto declarada insolvente, viesse a adquirir bens, em relação ao prosseguimento contra a própria sociedade executada originária, mas já não em relação ao seu prosseguimento quanto ao responsável subsidiário, contra o qual a execução fiscal foi revertida ulteriormente, relativamente ao qual não se coloca a necessidade de precaver a intangibilidade do acervo de bens e de direitos da massa falida/insolvente que decorre do princípio da universalidade da insolvência.

I. Não sendo o responsável executado por reversão o demandado no processo de insolvência que determinaria a sustação e a avocação das execuções fiscais, e não sendo, por isso, em relação a ele que cabe suscitar questões atinentes à condição para o andamento da execução fiscal posterior ao encerramento do processo, a execução fiscal pode ter andamento contra o responsável, pois a falta de bens penhoráveis quanto à executada originária entretanto constatada por decisão judicial é precisamente um pressuposto da reversão da execução contra os responsáveis subsidiários.

J. No sentido que defendemos, citamos por todos o acórdão do STA no processo 01020/12, de 19.12.2012, em que foi relator Francisco Rothes, disponível em www.dgsi.pt:

I - Cessado o processo de insolvência, pode prosseguir contra o insolvente uma execução fiscal por crédito vencido posteriormente à declaração de insolvência, ainda que, de acordo com a restrição prevista no n.º 5 do art. 180.º do CPPT, apenas relativamente a bens adquiridos após essa declaração e sem prejuízo das obrigações contraídas pela Fazenda Pública no âmbito do processo de insolvência e da prescrição.

II - Se a Fazenda Pública não tiver logrado o pagamento dos seus créditos exequendos provenientes de dívidas tributárias pela massa insolvente da sociedade originária devedora, a lei admite a prossecução da execução fiscal em ordem a conseguir esse pagamento pelo património dos responsáveis subsidiários (cf. art. 24.º da LGT), ao abrigo do disposto nos arts. 180.º, n.º 4 e 153.º, n.º 2, do CPPT.

III - Nesse caso, não faz sentido invocar a restrição do n.º 5 do art. 180.º do CPPT relativamente ao responsável subsidiário (relativamente ao qual inexiste qualquer declaração de insolvência).

K. Cumpre, se assim for entendido por essa Veneranda jurisdição, corrigir e restringir o postulado pelo Tribunal a quo, segundo a proposição de que, declarada a insolvência da executada originária, o PEF para cobrança de dívidas vencidas posteriormente a essa declaração não pode prosseguir contra a executada originária senão quando demonstrada a aquisição de bens por esta, mas pode prosseguir contra os responsáveis subsidiários mediante a reversão da execução.

L. Diante dos factos decorrentes dos autos e dos princípios invocados, a sentença recorrida não procedeu a uma correcta fixação da matéria de facto relevante para a decisão da causa nem a uma apreciação adequada das regras de direito aplicáveis à questão que analisou, incorrendo em erro de julgamento, devendo ser determinada a respectiva revogação e conhecidos os demais fundamentos invocados, deverá ser determinada a sua improcedência na totalidade.

Termos em que,

deve ser dado provimento ao recurso, revogando-se a douta sentença recorrida e conhecidos os demais fundamentos invocados, deverá ser determinada a sua improcedência na totalidade.».

1.3. O Recorrido A... apresentou contra-alegações nos seguintes termos:

«I.

O Tribunal “a quo” julgou presente a oposição impetrada com o fundamento de que “... não tendo sido sustada a execução fiscal, os actos processuais praticados na sua ulterior tramitação consubstanciam violação dos números 1º, 4º e 5º do art. 180º do CPPT, o que origina a respectiva nulidade e, acarreta a ilegalidade da reversão ordenada contra o oponente”.

Ficando assim prejudicadas a apreciação das demais questões.

Decretou a final a extinção da execução contra o oponente.

lure et facto andou bem o Tribunal, não merecendo o sentenciado qualquer reparo.

Contudo e apesar disso, o oponente, não pode alhear-se de que invocou nas suas alegações matéria de direito que, no seu modesto entendimento, “gostaria” de ver sindicada por V. Excªs.

II.

Destarte, cumpre chamar a colação o que in casu, igualmente, deverá ser apreciado:

Desde já lembremos o que preceituam os números 2 e 4 do artº 23º da Lei Geral Tributária preceitua que: “A reversão ... depende da fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e dos responsáveis solidários...” e que “a reversão é precedida de audição do responsável subsidiário da declaração fundamentada dos seus pressupostos e extensão, a incluir na citação”;

Ora, desconhece o exponente quais os fundamentos e pressupostos que se invocam para a reversão pretendida. Da notificação, com excepção da junção de certidões de dívida, nada mais é trazido ao conhecimento do aqui exponente.

Perante a factualidade invocada em primeira instância, a notificação relativa à reversão está ferida “de morte”, por padecer de vício de forma e de flagrante ilegalidade. Esta a conclusão do oponente.

Mas, pela sua importância, Senhores Juízes Desembargadores, voltemos à natureza e forma do acto em causa, transcrevendo o que alegamos em primeira mão:

DO DESPACHO DE REVERSÃO contra o oponente:

A) Da Natureza e Competência para o Despacho de Reversão

Dispõe o artigo 10.º n.º 1 alínea f) do CPPT que: “1. Aos serviços da administração tributária cabe: f) Instaurar os processos de execução fiscal e realizar os actos a estes respeitantes, salvo os previstos no n.º 1 do artigo 151.º do presente Código”.

Por seu turno, o artigo 103.º da Lei Geral Tributária (doravante LGT) dispõe que: “1. O processo de execução fiscal tem natureza judicial, sem prejuízo da participação dos órgãos da administração tributária nos actos que não tenham natureza jurisdicional”.

Sistematizados estes dois artigos e partindo do pressuposto basilar de que “(...) o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados”, julgamos ser de concluir que, não obstante a natureza judicial do processo de execução fiscal (artigo 103.º n.º 1 da LGT), compete aos serviços da administração tributária instaurar esses mesmos processos e, bem assim, neles participar em tudo que não tenha natureza jurisdicional (artigo 10.º n.º 1 alínea f) do CPPT e artigo 103.º n.º 1 da 1GT).

Não temos dúvidas e é consabido de que, por exemplo, poderão ser praticados pela administração tributária actos como as citações, a penhora, a venda, etc.

Contudo, o mesmo não sucederá com o despacho de reversão...

B) Da Natureza Jurisdicional do Despacho de Reversão

Para podermos qualificar a Natureza do Despacho de Reversão, importante se torna encontrar o conceito de Acto Jurisdicional.

Não encontraremos melhor conceito de Acto Jurisdicional do que aquele que trouxeram até nós o Professor Doutor Leite de Campos e Os Juízes Conselheiros do STA, Benjamim Silva Rodrigues e Jorge Lopes de Sousa, na medida em que, doutamente, entenderam que “Actos jurisdicionais são aqueles que, praticados por órgãos estaduais, visam decidir questões jurídicas relativas a casos concretos, de acordo com as normas de direito pré existentes (logo tendo por fim específico a realização do direito e da justiça), através de um processo intelectual subordinado àquelas normas (...)”,

Sendo certo que, “(…) a função jurisdicional consubstancia-se numa composição de conflitos de interesses, levada a cabo por um órgão independente e imparcial. De harmonia com a lei ou com critérios por ela definidos, tendo como fim específico a realização do direito ou da justiça”.

Ora, é insofismável de que o despacho de reversão decide antes de mais uma questão jurídica relativa a um concreto processo.

Não sendo menos verdade que, esse mesmo acto, decide acerca de um conflito de interesses por um lado o interesse do estado em ver cobrados os seus tributos e, por outro, o interesse dos responsáveis subsidiários em não serem responsabilizados por

esses mesmos tributos.

Posto isto,

Não será inquestionável que o despacho de reversão é, antes de mais, um acto decisório?

Na verdade, com aquele despacho, decide-se que um procedimento de carácter judicial (artigo 103.º n.º 1 da LGT), passe a seguir contra sujeitos que, até esse momento, não eram partes no pleito concreto.

Este acto decisório (reversão) encerra em si mesmo um julgamento de uma série de condicionantes de facto e de direito, previstas para que, validamente, possa ser determinado.

Condicionantes essas que, ad exemplum no caso concreto, são de vária ordem, a saber:

A) A qualidade de Gerente de facto (artigo 24.º n.º 1 da LGT), sendo o oponente como provou, mero gerente de direito;

B) A existência de culpa pela insuficiência de património do devedor principal (artigo 24.º n.º 1 alínea a) da LGT), ou a culpa presumida pelo não pagamento das tributes (artigo 24.º n.º 1 alínea b) da LGT);

C) Enquadramento factual do caso concreto nas normas de direito eventualmente aplicáveis.

Assim, para que se possa tomar a decisão de determinar a reversão fiscal, inegável se torna proceder ao citado “processo intelectual” que visa “decidir questões jurídicas relativas a casos concretos, de acordo com as normas de direito pré existentes”.

Mantemos que; salvo o devido respeito por opinião contrária mas, para nós, o despacho de reversão é, sem margem para qualquer dúvida, um acto decisório de natureza jurisdicional.

E, apelando à terminologia dos citados distintos juristas, é, na verdade, um acto “MATERIALMENTE JURISDICIONAL, porque não visa senão uma questão de direito em que se traduz um conflito de interesses privados”.

C) Da Competência para proferir o Despacho de Reversão

Como bem entendem Diogo Leite de Campos, Benjamim Silva Rodrigues e Jorge Lopes de Sousa “A função jurisdicional encontra-se constitucionalmente reservada aos tribunais, a quem cabe, com carácter de exclusividade, dirimir os conflitos de interesses públicos e privados.”

Na verdade, o vertido no já citado artigo 103.º da LGT mais não é do que uma materialização da norma constitucional positivada no artigo 202.º da Lei Fundamental que, sob a epígrafe de “Função Jurisdicional” estipula que “1. Os tribunais são os órgãos de soberania com competência para administrar justiça em nome do povo”.

Assim, pelo exposto e em conclusão, somos do firme entendimento de que o despacho de reversão não é da competência material da administração Fiscal, tratando-se isso sim de matéria da exclusiva competência dos Tribunais Tributários.

Daí a inevitável nulidade e inexequibilidade do título suporte da execução.

Julgamos até que a Lei não é alheia a este entendimento.

Na verdade, dispõe o artigo 97.º n.º 1 alínea o) do CPPT que “1 - O processo judicial tributário compreende: o) A oposição, os embargos de terceiros e outros incidentes e a verificação e graduação de créditos”,

Não sendo menos verdade que, conforme preceitua o artigo 151.º n.º 1 do mesmo diploma legal: “Compete ao tribunal tributário de 1ª instância da área onde correr a execução, depois de ouvido o Ministério Público nos termos do presente Código, decidir os incidentes, os embargos, a oposição, incluindo quando incida sobre os pressupostos da responsabilidade subsidiária, a graduação e verificação de créditos e as reclamações dos actos materialmente administrativos praticados pelos órgãos de execução fiscal”.

De todo o modo, que se trata de um Acto Jurisdicional julgamos que nenhuma dúvida subsiste.

Citando o Professor José Alberto dos Reis “Incidente será uma ocorrência extraordinária que perturba o movimento normal do processo”.

Tal como Jorge Lopes de Sousa nos diz no CPPT anotado, Vol. II página 36: “Na verdade, qualquer ocorrência que perturbe a tramitação normal do processo cabe na conceito jurídico de incidente e a circunstância de não existirem especialidades que Justifiquem a qualificação e regulamentação como incidentes típicos não retira a essas ocorrências o carácter perturbador da tramitação normal que justifica o enquadramento no conceito de incidente”.

Ora, dúvidas não restam de que o procedimento de reversão perturba o movimento normal do processo pois, com este despacho, decide-se que um procedimento de carácter judicial (artigo 103.º. n.º 1 da LGT) passe a seguir contra sujeitos que, até aí, não eram partes no pleito concreto.

Deste modo e adiante...

Sendo o despacho de reversão um incidente.

Pelo que é um acto da exclusiva reserva e competência do Tribunal e nunca da Administração Fiscal, in casu da Fazenda Nacional (artigo 151.º n.º 1 do CPPT).

Como foi proferido por uma entidade incompetente para o mesmo, repete-se, é absolutamente nulo e ilegal,

sendo ainda inconstitucional por violar o plasmado no artigo 202.º da Constituição da República Portuguesa.

Inconstitucionalidade orgânica que expressamente se invoca.

Sem prescindir,

Mas voltemos AOS FACTOS SUBJACENTES À GESTÃO DA EXECUTADA “TR. Lda.” E CONSEQUENTE ILEGITIMIDADE PROCESSUAL PASSIVA 00 OPONENTE

O aqui Oponente, não deve ser responsabilizado pelas dívidas da Sociedade revertida à Administração Fiscal, porquanto,

Não se vislumbrando, assim, que se mostrem preenchidos in casa os pressupostos plasmados no artigo 23.º n.º 2 da LGT que permitem a reversão, na medida em que não se logrou demonstrar (ónus da Fazenda Nacional...) que foi “(...) por culpa sua que o património da pessoal colectivo ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente paro a suo satisfação”. Até porque, acrescentamos nós, a reversão não opera ope legis...

Destarte, impunha-se à Exequente a prova inequívoca que o revertido cometeu actos dolosos de gestão que conduziram ao esvaziamento dos activos patrimoniais da sociedade em causa. Facto que não resultou provado.

Não restaria assim (o que não fez!), outra solução à Fazenda Nacional que não seja (e na modesta opinião do Oponente) arquivar a decisão de contra ela reverter uma dívida da qual nada sabe, não provocou nem agudizou, nem dissipou qualquer património, como se provará.

Cumprindo assim de forma magistral princípios basilares da legalidade, igualdade, proporcionalidade, justiça e imparcialidade todos eles plasmados no artigo 55.º da LGT e que se encontra vinculada.

Lembremos ainda A NULIDADE DA CITAÇÃO

Pela análise do conteúdo da citação de reversão, não soube o Oponente quais os factos concretos sobre os quais se teria de defender. Apesar disso, cooperante e por mera cautela deitou mão desse primeiro meio de defesa legalmente consagrado;

A mesma comunicação é composta por uma quantia, alegadamente em dívida pela Sociedade revertida, impressa em várias páginas denominada “Notificação de valores em dívida”, com uma série de datas, números de processo, números de certidão e siglas de difícil percepção, terminando com um despacho/fundamentação impresso num autêntico “copy paste” sem qualquer fundamentação no que concerne à verificação in casu dos pressupostos que provocarão, segundo pretende a reversão contra o Oponente. Uma vez mais se sustenta:

A reversão não opera, não pode operar, ope legis...

Face à total ausência do Oponente na gestão diária da Sociedade revertida, e uma vez que “As pessoas subsidiariamente responsáveis poderás reclamar ou impugnar a dívida cuja responsabilidade lhes for atribuída nos mesmos termos do devedor principal, devendo, para o efeito, a notificação ou citação conter os elementos essenciais da sua liquidação, incluindo a fundamentação nos termos legais”, artigo 22.º n.º 4 da LGT.

Este, de modo a efectivar o(s) direito(s) que lhe assiste(m), necessitava, pelo menos, tomar conhecimento da natureza dos créditos em execução e fundamentos da sua aplicação. O que de todo em todo não aconteceu.

Ao ter incumprido com a obrigação de fundamentar a citação de projecto de reversão, praticou o “Estado”, leia-se a Fazenda Pública, um acto nulo por violação dos artigos 22.º n.º 4, 23.º n.º 4 da LGT e pelos artigos 198.º do CPC (aplicável ex vi artigo 2.º alínea e) do CCPT).

Esta é, também, a posição sufragada pela doutrina e jurisprudência dominante entre nós, da qual se destaca o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 29.05.2008, Processo n.º 00599/07.0BEBRG, Juiz Relator Aníbal Ferraz e, mais recentemente, pelo Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 31.08.2010, Processo n.º 04194/10 com sumário claro: “II- No coso de a responsabilidade subsidiária (...) a citação do revertido deve incluir a fundamentação das decisões que aplicaram as coimas”; III- A inobservância desta formalidade prescrito na lei, constitui uma nulidade da citação, de harmonia com o regime previsto no artigo 198.º do Código de Processo Civil (aplicável ex vi artigo 2.º alínea e) do Código de Procedimento e Processo Tributário).

Com efeito, deveria o “citação de reversão” conter todos os elementos que permitam uma defesa capaz e informada.

Sucede que, como já se disse, da mesma consta apenas um print informático com vários números de processos e os valores, alegadamente, em dívida.

Sem que fosse (ainda é!) possível ao Oponente tomar conhecimento das circunstanciais e dos factos geradores dos tributos em falta.

Ao actuar como actuou, A Fazenda Pública inviabilizou a possibilidade (Constitucionalmente consagrada) de o Oponente tomar conhecimento integral dos factos que consubstanciam a alegada dívida da empresa revertida.

Dispondo o Oponente dos mesmos termos de defesa do devedor principal, não conhecendo aquela os (precisos) termos da sua (concreta) fixação, fica prejudicada, de modo irremediável, o seu direito de defesa, direito esse constitucionalmente consagrado e materializado no artigo 22.º n.º 4 da LGT.

Assenta neste iter a invocada nulidade da citação.

Sem prescindir,

e,

DA FALTA DE FUNDAMENTOS POTENCIADORES DA REVERSÃO

Serve de fundamento (único) ao projecto de reversão o disposto nos artigos 23.º e 24.º da LGT.

Sucede que, da leitura de ambos os preceitos jurídicos, a reversão não opera ope legis, não estando nós em presença de uma presunção de culpa do Oponente.

Na verdade, e como é consabido, quer o RGIT quer a LGT fazem depender a reversão da hipótese de “(...) quando tiver sido por culpa sua que o património da sociedade ou pessoa colectiva se tornou insuficiente para o seu pagamento”.

Repete-se que no caso vertente é manifesto que o Oponente nada teve a ver com a dissipação, como se disse, dos activos patrimoniais da sociedade.

O encerramento e cessão da actividade do estabelecimento, ficou tão só a dever-se a circunstâncias subjacentes à insolvência decretada;

Em súmula, não é porventura despiciendo trazer à colação o ónus que sobre a Administração Fiscal incide (plasmado no artigo 74.º da LGT) em demonstrar a verificação concreta da violação, por parte do Oponente, do preceituado nos artigos supra descritos.

Julgando o Oponente, deste modo, não se verificarem, em concreto, os circunstancialismos necessários para se operar a reversão. Afinal, que actos tão nefastos ao património social foram praticados pelo Oponente??!

Aderindo, como ab initio, dissemos ao doutamente decidido pelo Tribunal de primeira Instância, por não nos suscitar qualquer censura, as questões supra prolatadas, aos nossos olhos são pertinentes e, estamos certos, merecerão a apreciação por V. Excªs, assim se consumando a reclamada Justiça.».

1.4. Os autos foram com vista ao Ministério Público junto deste Tribunal.*
Dispensados os vistos prévios, nos termos do artigo 657º, nº 4, do CPC, cumpre apreciar e decidir, pois que a tanto nada obsta.*

2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR

Uma vez que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações da Recorrente, cumpre apreciar e decidir se a sentença recorrida enferma do erro de julgamento que lhe vem apontado, bem como se deve ser aditada à matéria de facto provada o conjunto de factos indicado pela Recorrente e, bem assim, se este Tribunal está em condições de conhecer em substituição das questões que, em 1.ª instância, foram julgadas prejudicadas, designadamente a atinente à culpa do oponente/Recorrido.

3. FUNDAMENTAÇÃO

3.1. DE FACTO

3.1.1. Matéria de facto fixada em 1.ª instância

A decisão recorrida contém a seguinte fundamentação de facto:

«Dos factos provados, com relevância para a decisão da causa, com base nos elementos de prova documental existentes nos autos, que não foram impugnados:

1.º - O Serviço de Finanças de, instaurou contra a executada sociedade “TR., LDA.”, o processo de execução fiscal n.º 1899200..._, por dividas de IVA, respeitantes ao período de 2004-10, 2004-12 no valor total de € 34.819,31.

2.º- Verificada a insuficiência do património societário para a cobrança da divida foi elaborado projecto de decisão com vista à reversão daquela sobre os gerentes nos termos do art. 24º da LGT.

3.º - O ora oponente foi sócio da sociedade executada, conjuntamente com VM. – cf. teor de fls.40 dos autos.

4.º - O ora oponente assinou a declaração de início de actividade e a escritura de constituição da sociedade – cf. docs. 72 a 82 dos autos.

5.º - No relatório de insolvência (fls,53/54), é referido que o Senhor A... era gerente e que “Com o falecimento do sócio ficou temporariamente o gerente A….impedido de movimentar as contas da empresa, uma vez que estas careciam de duas assinaturas”.

6.º - A sociedade executada foi constituída em 29.11.2001.

7.º - A devedora originária cessou a actividade para efeitos de IVA em 31.12.2008.

8.º - A sociedade executada foi declarada insolvente em 20.03.2009.

9.º - Foi proferido despacho de reversão contra o oponente - cf. doc. de fls.150 verso, com os seguintes fundamentos:

«Face à insuficiência de bens penhoráveis pertencentes à executada verifica-se estarem reunidos os pressupostos a que se refere a alínea b) do n.º2 do artigo 153.º do CPPT e do n.º2 do artigo 23.º da Lei Gerai Tributária (LGT), pelo que se reverte contra o gerente, na qualidade de responsável subsidiário, nos termos da al. b) do n.º1 do art.º 24.º da LGT.

10.º - A citação do oponente efectuou-se em 29.04.2010.

Factos não provados com relevância para a decisão da causa:

Não se provaram outros factos com interesse para a decisão da causa.

Motivação:

O tribunal julgou provada a matéria de facto relevante para a decisão da causa com base na análise crítica dos documentos juntos aos autos que não foram impugnados e que se encontram devidamente identificados em cada um dos factos.».

3.1.2. Matéria de facto densificada e aditada

1.º - O Serviço de Finanças de, instaurou contra a executada sociedade “TR., LDA.”, o processo de execução fiscal n.º 1899200…, por dividas de IVA, respeitantes ao período de 2004-10, 2004-12 no valor total de € 34.819,31, cujos prazos de pagamento terminaram em 30.04.2009, conforme certidões de dívida emitidas em 22.05.2009 – cfr. docs. 42 e 43.

8.º - A sociedade executada foi declarada insolvente por sentença proferida em 19.02.2009 – cfr. doc. 28 junto com a informação prestada pela AT.

3.2. DE DIREITO

A Recorrente Fazenda Pública começa por sustentar que a sentença recorrida não levou ao probatório um conjunto de factos, discriminados no ponto C das suas conclusões, que, a seu ver, inquinaram a decisão recorrida de erro nos pressupostos de facto e determinariam logo uma decisão diferente da tomada em 1.ª instância.

Por se nos afigurar que lhe assiste razão, encontrando-se tais factos demonstrados por documentos juntos aos autos, devidamente identificados pela Recorrente – que, assim, cumpriu o ónus que lhe é imposto pelo artigo 640º, nº1, do CPC – procedemos, pois, ao aditamento e/ou densificação, no local próprio, da factualidade que se nos afigura pertinente para a adequada apreciação desta causa, não só em conformidade com o requerido pela Recorrente, mas ainda oficiosamente, ao abrigo da faculdade que nos é conferida pelo artigo 662º, nº 1, do CPC, tendo em conta as questões que, como veremos infra, nos cumpre apreciar em substituição.

Da factualidade assente resulta que a AT instaurou, com base em certidões de dívida emitidas em 22.05.2009, a execução fiscal n.º 1899200… contra a sociedade “TR., LDA”, já declarada insolvente em 19.02.2009, para cobrança de IVA e juros do período de 2004/10.

A sentença recorrida entendeu que:

«(…)

Resulta dos elementos de prova existentes nos autos que a citação do oponente ocorreu em 29.04.2010 e, que a devedora originária havia sido declarada insolvente por sentença transitada em 20.03.2009.

Ou seja, o oponente foi citado para a execução já depois de declarada a insolvência da devedora originária.

A questão a ter em conta, é a de saber se, decretada a insolvência da devedora originária, a execução poderia ser revertida contra o oponente, na qualidade de responsável subsidiário.

Resulta do disposto nos n.ºs 4 e 5 do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT) que, cessado o processo de insolvência, os processos de execução fiscal evocados serão devolvidos no prazo de oito dias ao respectivo órgão da execução fiscal ou ao tribunal tributário, devolução que tem como finalidade a possibilidade de, em caso de o insolvente adquirir bens, prosseguirem os processos para cobrança do que esteja em dívida à Fazenda Pública.

Mas isso pressupõe que já tenha sido proferido o despacho de reversão da execução, fazendo com que a sustação da execução e a sua apensação ao processo de insolvência implique de igual modo o não prosseguimento do processo executivo contra o executado revertido.

Não tendo ficado sustada a execução fiscal, os actos processuais praticados na sua ulterior tramitação consubstanciam violação do disposto nos números 1º, 4º e 5º do art.180º do CPPT, o que origina a respectiva nulidade e, acarreta a ilegalidade da reversão ordenada contra o ora oponente.

Fica prejudicada a apreciação das demais questões.

Assim, procede a presente oposição.».

Não sufragamos este entendimento do Tribunal a quo porquanto, conforme a Secção de Contencioso Tributário do STA já por diversas vezes afirmou, assumindo uma posição jurisprudencial que já se encontra consolidada, é legalmente admissível a instauração de execução fiscal contra a sociedade já declarada insolvente, sendo que as execuções fiscais instauradas para cobrança de créditos vencidos antes da declaração de insolvência devem ser imediatamente sustadas e avocadas pelo tribunal judicial para apensação ao processo de insolvência, e as instauradas para cobrança de créditos vencidos após a declaração de insolvência devam prosseguir com a penhora de bens não apreendidos no processo de insolvência – cfr., entre outros, o acórdão do STA, de 27/05/2015, no âmbito do processo n.º 424/14.

Reiteramos que, no caso dos autos, as dívidas exequendas venceram-se em 30.04.2009 (data limite do respetivo pagamento voluntário) e a insolvência foi declarada por sentença de 19.02.2009. Daí que nada impedia a instauração da execução e a respetiva prossecução com a penhora de bens não apreendidos no processo de insolvência. Mais, apurando-se a inexistência de tais bens, estava logo verificado o pressuposto da insuficiência patrimonial, para efeito de reversão das dívidas exequendas.

Não pode, pois, manter-se a sentença recorrida no ordenamento jurídico, devendo proceder o presente recurso.

Uma vez que, com o desfecho dado à oposição na 1.ª instância, ficou prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas na p.i., importa agora delas conhecer em substituição, nos termos do artigo 665º do CPC, conforme, aliás, resulta das alegações e contra-alegações.

Importa, então, seguir a ordem lógica de conhecimento, estabelecida na petição inicial, começando pela apreciação do exercício efetivo da gerência por banda do ora Recorrido, o qual este afirma não ter existido.

E, de facto, olhando para a factualidade assente, à qual nada mais se nos oferece acrescentar, é de concluir em sintonia com o Recorrido.

A Fazenda Pública pretende nas suas alegações que sejam aditados os factos por ela discriminados como C.3 «O oponente assinava os documentos necessários para o funcionamento da sociedade, designadamente cheques que deixava assinados em branco (cfr. exercício do direito de audição pelo oponente e declarações das testemunhas indicadas pelo mesmo no direito de audição).», C.4 «O oponente assinou a declaração de inscrição no registo e inicio de actividade da empresa (cfr. doc. 15 junto à informação prestada nos termos do art. 208º do CPPT).» e C.5 «O oponente foi sócio e gerente da sociedade executada conjuntamente com VM., desde 29.11.2001, sendo necessária a intervenção dos dois gerentes para obrigar a sociedade (cfr. certidão da CRC integrada nos autos).»; no entanto, tal aditamento afigura-nos um exercício inútil porquanto, embora as dívidas exequendas respeitem ao período de 2004/10 em que, pelo menos formalmente, o Recorrido era gerente, aquando do terminus do respetivo prazo legal de pagamento (30.04.2009) já ele não detinha poderes para exercer a gerência, a qual estava a cargo do administrador da insolvência, desde 19.02.2009.

O artigo 24.º, nº 1, da LGT estabelece o seguinte:

«1. Os administradores, diretores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas coletivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa coletiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;

b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.

(…) ».

Resulta inequivocamente deste normativo que a responsabilidade subsidiária é atribuída em função do exercício do cargo de gerente e reportada ao período do respetivo exercício. Ou seja, a gerência de facto constitui requisito da responsabilidade subsidiária dos gerentes, não bastando, portanto, a mera titularidade do cargo, a gerência nominal ou de direito.

Como é sabido, é à administração, enquanto exequente e como titular do direito de reversão, que recai o ónus de alegar e provar os pressupostos que lhe permitem reverter a execução fiscal contra o gerente da devedora originária, designadamente, os factos integradores do efetivo exercício da gerência de facto [de acordo com a regra geral segundo a qual aquele que invoca um direito tem que provar os respetivos factos constitutivos –

artigo 342.º, n.º 1, do CC e artigo 74.º, n.º 1, da LGT]. Com efeito, não há qualquer presunção legal que faça decorrer da qualidade de gerente de direito o efetivo exercício da função e que faça inverter o referido ónus que recai sobre a administração tributária.

Como se refere no acórdão do STA (Pleno da Secção do Contencioso Tributário) de 28/2/2007, Recurso 1132/06, a prova da gerência de direito não permite presumir, nem legal nem judicialmente, a gerência de facto, impondo-se ao exequente fazer a respetiva alegação e subsequente prova.

Como tem sido entendido por este TCAN, a chamada gerência de facto de uma sociedade comercial consistirá no efetivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade. Para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efetivamente, dos respetivos poderes, que seja um órgão atuante da sociedade, tomando as deliberações consentidas pelo facto, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros - nestes termos, Rúben Anjos de Carvalho - Francisco Rodrigues Pardal, Código de Processo das Contribuições e Impostos, Anotado e Comentado, 2ª Edição, Coimbra, 1969, p. 139, citado, entre outros, nos acórdãos do TCAN de 18/11/2010 e 20/12/2011, Processos 00286/07 e 00639/04, respetivamente.

São, portanto, os gerentes de facto quem exterioriza a vontade das sociedades nos seus negócios jurídicos, são eles quem manifesta a capacidade de exercício de direitos da sociedade, praticando atos que produzem efeitos na esfera jurídica desta.

Para além disto, os ditos atos do gerente, têm de ser praticados à data da constituição das dívidas e do respetivo vencimento, por serem estes os momentos que, nos termos do artigo 24º, nº 1, da LGT, relevam para efeito de apuramento da culpa pela insuficiência patrimonial ou pela falta de pagamento.

No caso que nos ocupa, como já vimos, a AT não evidencia a prática, pelo Recorrido, de quaisquer atos de gerência após a declaração de insolvência da sociedade, donde que, desde logo, não se verifica o pressuposto da gerência efetiva, para efeito da reversão das dívidas exequendas.

Assim, impõe-se concluir que a AT não demonstrou ser o Recorrido parte legítima na execução fiscal contra ele revertida, desde logo por omissão de prova de atos evidenciadores do exercício da gerência no período em que o mesmo estava impedido de a exercer, devendo ordenar-se a extinção da execução fiscal na parte revertida contra o Recorrido.

4. DECISÃO

Em face do exposto, acordam, em conferência, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte, em conceder parcial provimento ao recurso e, conhecendo em substituição, manter a sentença recorrida com a presente fundamentação.

Custas do recurso a cargo de ambas partes, na proporção de 50% para cada, ficando em 1ª instância as custas apenas a cargo da Fazenda Pública (artigo 527º, nº 1 e 2 do CPC).

Porto, 31 de março de 2022

Maria do Rosário Pais - Relatora

José Coelho - 1.º Adjunto

Irene Isabel das Neves - 2.ª Adjunta