Processo 0910/19.1BEPRT

Acordam, em apreciação preliminar, no Supremo Tribunal Administrativo:

CMPEA - Empresa de Águas do Município do Porto, EM, interpôs a presente revista do aresto do TCA Norte que, revogando a sentença do TAF do Porto – de indeferimento da providência cautelar movida à ora recorrente por Sisaqua - Sistemas de Saneamento Básico, SA, a fim de que a recorrida fosse intimada a abster-se de accionar uma garantia bancária – por haver «fumus boni juris», impôs a baixa dos autos ao TAF para apreciação dos demais requisitos da providência pedida.

A recorrente pugna pela admissão da revista porque esta incide sobre questões relevantes e credoras de melhor decisão.

A requerida contra-alegou, defendendo a inadmissibilidade da revista.

Cumpre decidir.

Em princípio, as decisões proferidas em 2.ª instância pelos TCA’s não são susceptíveis de recurso para o STA. Mas, excepcionalmente, tais decisões podem ser objecto de recurso de revista em duas hipóteses: quando estiver em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, assuma uma importância fundamental; ou quando a admissão da revista for claramente necessária para uma melhor aplicação do direito («vide» o art. 150º, n.º 1, do CPTA).

A ora recorrida instaurou o procedimento cautelar dos autos a fim de provisoriamente impedir que a recorrente accionasse a garantia bancária «on first demand» que aquela constituíra no âmbito de um contrato administrativo para prestação de serviços.

O TAF reconheceu que havia «periculum in mora»; mas indeferiu a providência por falta de «fumus boni juris».

Contudo, o TCA considerou verificado este último requisito, já que o temido accionamento da garantia ofenderá o princípio da boa-fé por advir do facto da requerente se ter negado a reforçá-la. Por isso, o aresto revogou a sentença e – embora recusasse a ampliação do objecto do recurso, pedida pela apelada e ora recorrente – determinou a baixa dos autos para, ao que parece, se proceder à colheita da factualidade relacionada com o «periculum in mora» e a ponderação dos interesses em confronto.

A fundamental «quaestio juris» colocada na revista tem a ver com o nexo, estabelecido pelo TCA, entre a recusa do reforço da garantia e a ameaça do seu accionamento. Sendo «on first demand», é indiscutível que a caução pode ser cobrada havendo incumprimento do caucionante; e a insinuação de má-fé ou de abuso do direito no accionamento da garantia há-de, ao menos em princípio, referir-se ao inadimplemento do obrigado – por estar aí o pólo decisivo nesse tipo de cobranças.

Postas assim as coisas, e olhando a matéria de facto, a tese do TCA – afirmativa duma violação «ostensiva» do princípio da boa-fé por parte da aqui recorrente – é assaz controversa.

Na verdade, a ideia de que o accionamento da garantia terá por causa a recusa de a reforçar – ou que, à recusa de um reforço, se seguirá um desforço – é algo que não parece fluir da factualidade assente ou, sequer, da normalidade das coisas. Pois o normal seria encarar a solicitação do reforço da garantia como uma tentativa de evitar o seu accionamento – derivando esta cobrança da caução, por sua vez, do incumprimento contratual invocado pelo credor.

Portanto, a pronúncia do TCA acerca do «fumus boni juris» reclama uma reanálise. Para além de que o aresto surpreende ao impor ao TAF a reapreciação de um requisito (sobre o «periculum in mora») já enfrentado e decidido.

E, embora estejamos num domínio cautelar – cujos «themata» raramente justificam a admissão de revistas – também importa receber o presente recurso porque as questões ligadas às garantias deste género são juridicamente relevantes e repetíveis e porque o quantitativo pecuniário em jogo é avultado.

Nestes termos, acordam em admitir a revista.

Sem custas.

Lisboa, 7 de Maio de 2020. – Madeira dos Santos (relator) – Teresa de Sousa – Carlos Carvalho.