Processo 00466/21.5BEALM

Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:

A... (R. (…)), em intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias contra Ordem dos Médicos Dentistas (R. (…)), interpõe recurso jurisdicional do decidido pelo TAF do Porto, julgando “procedente a excepção de inidoneidade do processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, mais decidindo não convolar o presente processo em processo cautelar, absolvendo-se a R. da presente instância”.

Sob conclusões, desfila:

1) Foram os presentes autos remetidos ao Tribunal a quo, na sequência da acção interposta a 25.08.2021 junto do TAF Almada, e que consiste numa Intimação para a Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias peticionando a condenação da Recorrida à entrega da sua cédula profissional mediante o reconhecimento da nulidade do acto executório que lhe aniquilou o núcleo essencial do direito fundamental ao Trabalho e ao livre exercício da sua profissão, com ofensa à sua dignidade, bom nome e imagem.

2) O processo foi devidamente instruído com as provas que atestavam a ilegalidade do acto executório, por decorrente de um acto administrativo cuja nulidade era irrefutável, e bem assim, as provas do periculum in mora que impunha a urgência da decisão, por desprovido o Recorrente de meios de subsistência, em virtude da privação da sua cédula profissional.

3) Acto punitivo que indubitavelmente preenchia as condições estatuídas no art.º 133.º n.º 1 e 2, alíneas c), d), f) e h) do CPA/91.

4) O acto administrativo era nulo, nos termos do n.º 1 do art.º 133.º do CPA/91 por ausência de elementos essenciais do acto, nomeadamente da realização das diligências probatórias com vista ao apuramento da verdade, sem prejuízo da inexistência de julgamento.

5) O Recorrente fora punido pelo desempenho de um cargo e responsabilidade que não detinha, com assento em indícios, jamais convertidos em factos provados, com clara violação do art.º 32.º n.º 2 da CRP, do art.º 11.º n.º 1 da DUDH e do art.º 67.º do EOMD.

6) O acto administrativo era nulo, nos termos do n.º 1 do art.º 133.º do CPA/91, designadamente por ofensa ao art.º 77.º do EOMD, dele resultando uma amálgama de imputações genéricas, vagas e imprecisas, sem circunstancialismo, sem a subsunção dos factos ao Direito disciplinar aplicável, e sem factos provados. Nulidade insuprível e insanável que deixava prejudicado tudo quanto se processara, e consequentemente, o acto executório

7) O acto administrativo estava ferido de nulidade por ofensa ao direito à igualdade de tratamento e não discriminação, nos termos da alínea d), do nº 2, do art.º 133º do CPA e art.º 13º da CRP, sem prejuízo da violação dos art.s 29 e 47º da CRP.

8) O acto administrativo estava ferido de nulidade, nos termos do art.º 133.º n.º 2 alínea h) do CPA, por ofensa à "autoridade do caso julgado ", consignados nos artigos 205.º n.º 2 da Constituição República Portuguesa e artigos 619.º, n.º 1 e 621º e seguintes do Código de Processo Civil , conforme Acórdão TCAN proc. 00749/10.9BEPNF e TCAS proc.28/18.4BESNT.

9) Ficara provado, por várias decisões judiciais transitadas em julgado e fazendo caso julgado material, o facto de o Recorrente não ser Director Clínico/Gerente ou responsável pelas sobreditas

10) Consequentemente, provado não ser o Recorrente responsável pela gestão e funcionamento das clínicas, não podia a Recorrida dar prossecução a um acto executório que sabia ilegal, pelo que havia que se concluir pela verificação da sua nulidade, nos termos do art.º 133º nº 2 alínea c) e f) do CPA/91.

11) Em suma, o acto punitivo sancionara um inocente que mais não detinha que a categoria de assalariado do Grupo, conforme o atestava o seu Contrato de Trabalho.

12) Assente a nulidade do acto punitivo, é facto que essa nulidade se transmitiu ao acto executório de 27.04.2021, nos termos do art.º 162.º do CPA.

13) Mas, por douta Sentença de 28.01.2022, o Tribunal decidiu pela inidoneidade do meio processual da Intimação para a Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias com a absolvição da Recorrida da Instância.

14) E da decisão recorrida ressalta o erro de julgamento de facto e de direito, por errada interpretação e aplicação das normas legais e constitucionais já mencionadas as presentes alegações.

15) Como resulta a nulidade da Sentença, nos termos do art.º 615.º, alíneas b), c) e d) do CPC.

16) Entendeu o Tribunal que o acto punitivo devia ser sindicado pela acção administrativa, acoplada de uma Providência de Suspensão da eficácia de actos administrativos, recusando a convolação da Intimação por consignar um acto completamente inútil e inviável.

17) E ressalta da decisão recorrida o erro de julgamento do Tribunal, por errada interpretação e aplicação do direito, designadamente dos artigos 133.º n.º 1e 2, 134.º e 135.º (actuais 161.º, 162.º e 163.º) do CPA, 77º do EOMD e 196º CPC ao não reconhecer a nulidade do acto, não obstante ser questão de conhecimento oficioso.

18) Erro na aplicação e interpretação dos artigos 615º, alínea d) e 621º do CPC ao não reconhecer a autoridade do caso julgado, quando perante a presença de caso julgado material, vertido na consideração “não se vê como julgar ilegal um processo disciplinar e declarar a falsidade de documentos insertos nesse mesmo processo, enquanto prova documental fundamentadora da pena disciplinar, sem, necessariamente, sindicar o próprio acto administrativo punitivo,(...) .

19) Erro na aplicação do art.º 279.º 577.º al. i), e 580.º n.os 1 e 2 do CPC, conforme resulta da apreciação: “O acto sancionatório de expulsão do A. da OMD já se consolidou na ordem jurídica, não sendo mais possível colocá-lo em crise (caso decidido),(...)acto até já foi impugnado noutro processo judicial;

20) Erro na interpretação e aplicação do art.º 13.º e 29.º da CRP, como se extrai do considerando: “À excepção da liberdade consagrada no artigo 47.o da Lei Fundamental, todo o demais não constituí ofensa a direitos, liberdades e garantias pessoais (…)aquilatando-se se o A.

foi por qualquer motivo, não consentido legalmente, afastado da livre escolha da profissão, nomeadamente, por razões de sexo, raça, etnia, nacionalidade, políticas, religiosas, filosóficas ou de origem social, coisa que, manifestamente, não se vislumbra ter acontecido na presente situação.”.

21) A anulabilidade é o regime-regra das invalidades dos actos administrativos contudo, regra que não pode ser generalizada, sob pena de o Tribunal proferir uma decisão injusta e ilegal, como, in casu, o fez, em violação do art.º 161.º do CPA porque não estamos perante um acto anulável, mas, indubitavelmente, perante um acto nulo, nulidade essa de conhecimento oficioso.

22) E nulidade que o Tribunal não considerou, porém, cabalmente demonstrada, nomeadamente a ausência de diligências de averiguação, nos termos do art.º 133.º n.º 1 do CPA, a falsidade dos factos imputados, nos termos da alínea c) do art.º 133.º do CPA, a violação do art.º 77.º do EOMD, nos termos do n.º 1 do art.º 133.º do CPA, a nulidade por violação do caso julgado, nos termos do nº 2 da alínea h) do art.º 133.º do CPA, e a nulidade por violação do direito à igualdade de tratamento e não discriminação, nos termos da alínea d), do art.º 133.º n.º 2 do CPA.

23) O acto nulo não faz caso decidido, não se consolida na ordem jurídica e a nulidade é invocável a todo o tempo junto de qualquer Tribunal, não cabendo aqui lugar ao instituto de salvaguarda de efeitos putativos decorrentes de acto permissivo, tal como previsto no n.º 3, do art.º 134.º do CPA/91, porquanto o processo ficou suspenso em virtude da acção de impugnação do acto, interposta pelo Recorrente.

24) E porque um acto nulo não produz efeitos jurídicos, de um acto nulo jamais poderia sair um acto executório anulável, por frontal ofenso ao art.º 134.º do CPA/91.

25) Tal consignação reveste-se de manifesto vício real na lógico-jurídica que presidiu à sua construção, de tal modo que os fundamentos invocados apontam logicamente num determinado sentido, e a decisão tomada vai noutro sentido, oposto, ou pelo menos diverso. E estamos perante uma ambiguidade e obscuridade, que torna a decisão ininteligível, nos termos do artigo 615.º n.º 1, al. c) do C.P.C.,

26) Sem prejuízo de o facto de a extinção da Instância por deserção não fazer caso decidido, nem caso julgado material, ou impedir a propositura de acção idêntica, conforme estatuído no artigos 279.º, 577.º al. i) e 580º, n.os 1 e 2 do CPC.

27) Perante um acto nulo, sempre este seria impugnável e tempestiva a acção administrativa a instaurar, contrariamente ao consignado pelo Tribunal a quo.

28) Não se alcança como o Tribunal a quo chegou à conclusão de que “nenhum conjunto dos vícios assacados contra o acto punitivo, implica a nulidade”, porquanto o foi omisso do dever de explanação da motivação de facto que reconduziu a tal convicção, dever esse imperativo constitucional - art.º 205.° da CRP - que tem assento na lei ordinária, mas que o Tribunal a quo, frontalmente violou.

29) Da decisão recorrida ressalta um claro vazio de fundamentação de facto que reconduz à sua nulidade, nos termos da alínea b) do art.º 615.º do CPC.

30) Ressalta ainda a nulidade da decisão, nos termos da alínea d) do art.º 615.º do CPC, pela omissão de apreciação da urgência da situação em apreço.

31) Não tendo apreciado a urgência e foi omisso da verificação da autoridade do caso julgado, de conhecimento oficioso, e a que estava vinculado pelo art.º 95.º do CPTA, pela clara e inegável omissão de pronúncia quanto às decisões judiciais que houveram absolvido o Recorrente de todas as imputações que sustentaram o acto punitivo, e que o tornavam nulo, nos termos do art.º 133.º, alínea h) do CPA.

32) Decisões judiciais que sempre impediam uma nova apreciação no âmbito de uma acção administrativa, em face da força e autoridade de sentença anterior transitada em julgado, que recaíra sobre a mesma relação jurídica trazida à apreciação do tribunal, por circunscrito ao âmbito de apreciação contido na sentença anterior, nos termos do art.º 621.º e por remissão do n.º 1 do art. 619º, nos artigos 580.° e 581.º todos do CPC.

33) O Tribunal a quo descurou e não tomou posição sobre as questões levadas à sua apreciação, e que devia conhecer por se reputarem essenciais para a decisão da causa e estavam controvertidas, com violação do art.º 95.º do CPTA e art.º 608.º do CPC e que comina com a nulidade da Sentença, nos termos do art.º 615.º al) d) do CPC.

34) E porque a decisão da inidoneidade do meio processual resultou de um manifesto erro e julgamento de facto e de direito, não comporta aqui a excepção prevista no art.º 608.º do CPC, porquanto sempre se impunha a verificação da ilegalidade do acto executório, mediante a apreciação da presença do caso julgado material, e bem assim, da urgência da decisão, por forma a que o Tribunal, em bom rigor, pudesse chegar à conclusão da impropriedade do meio da Intimação.

35) Atento o princípio da economia processual e da celeridade processual, princípio constitucional de acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva, e ainda o plasmado no art.º 179.º, nº 1 do CPC, não se vê utilidade na acção principal, que sempre demoraria anos até à prolação da decisão final, quando decisivamente provado que o Recorrente não era responsável pela gestão e funcionamento das clínicas, e “responsabilidade” em que assentou o acto sancionatório.

36) E ainda que se possa admitir que um processo cautelar no âmbito do qual fosse antecipada a decisão do mérito da causa (nos termos previstos no art.º 121º, n.º 1 do CPTA), pudesse consubstanciar uma tutela eficaz do direito, também não se pode olvidar que essa é uma possibilidade e não uma decorrência necessária do meio processual em que se insere.

37) E estamos perante a ambiguidade da decisão, nos termos do art. 615, alínea c) do CPC.

38) Não se vislumbra eficácia na adopção da sugerida Providência de Suspensão da Eficácia do Acto, pois pese embora, com alguma dificuldade, se possa conceber a entrega de uma cédula provisória, o mesmo já não sucede com a destruição do bom nome, prestígio e imagem pública do profissional em questão que, atento à pública expulsão por Edital de 31.03.2021, passou a ser considerado um falso médico, decisivamente, não cabendo aqui lugar a uma retratação pública provisória, mas antes, impondo-se uma retratação definitiva, por forma a recuperar o seu bom nome e imagem e, consequentemente, os seus pacientes.

39) Ao contrário do decidido pelo Tribunal a quo, a situação fáctica descrita e a pretensão do Recorrente consubstanciam uma situação de urgência e que a tutela jurisdicional apenas se realizará se houver lugar a uma apreciação definitiva e urgente da causa.

40) Provado e caso julgado material que o Recorrente não era o responsável pelas Clínicas dentárias, e sustentado o acto punitivo nessa responsabilidade, óbvio se torna que nada mais havia a apreciar que a simples verificação da nulidade do acto administrativo executório, nos termos do art.º 133.º n.º 1 e 2, alíneas c), d), f) e h) do CPA.

41) Sem prejuízo da urgência e indispensabilidade de uma decisão de mérito, por desprovido o Recorrente de meios de subsistência, por aniquilado o seu direito ao trabalho, conforme reconhecido pela nossa Jurisprudência.

42) Pelo que era idóneo o meio processual previsto no artigo 109.º do CPTA que tem por escopo garantir uma tutela jurisdicional efectiva e célere quando estão em causa direitos, liberdades e garantias fundamentais, de natureza pessoal, ou de direitos de natureza análoga (na medida em que o regime dos direitos liberdades e garantias também se aplica aos direitos fundamentais de natureza análoga, como decorre do artigo 17.º da CRP).

43) E certo é que noutros processos, com fundamento no direito ao trabalho, na liberdade de escolha da profissão e no princípio da protecção da confiança, o Tribunal acolheu o meio processual da Intimação

44) Dispõe o art.º 662.º do CPC que ”1 - A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa. “, incumbindo ao Tribunal Recursivo indagar a existência de eventuais nulidades e erro de julgamento na decisão judicial recorrida, nos termos balizados nas conclusões do recurso.

45) Tem entendido a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça que a intervenção da 2.ª instância em matéria de facto, para ser efectiva, impõe a reapreciação das provas, devendo a mesma ser efectuada pela Relação com base na análise crítica da prova em que se fundamenta a decisão, através da formação de uma convicção própria, não bastando uma mera apreciação do julgamento efectuado.

46) Como se sumariou no acórdão do TCAN nº 01507/13.5BEPRT, de 24-02-2017: “À Instância recursiva apenas caberá sindicar e modificar o decidido quanto à factualidade dada como provada e não provada, caso verifique a ocorrência de erro de apreciação, susceptível de determinar a viciação da decisão final, mormente enquanto erro de julgamento, patente, ostensivo palmar ou manifesto.”.

47) In casu, e sem prejuízo da nulidade da Sentença, é manifesto o erro de julgamento, que se traduziu numa decisão injusta e ilegal, devendo a mesma ser anulada, de acordo com as provas produzidas constantes dos autos e das que lhe for lícito ainda renovar ou produzir (als. a) e b) do n.º do art.º 662.º do CPC), à luz do critério da sua livre e prudente convicção, nos termos do art.º 607.º, n.º 5, ex vi do art.º 663.º, n.º 2, ambos do CPC.” devendo, pois, este Venerando Tribunal revogar a sentença recorrida e sindicar a valoração da prova contida no acto ao abrigo dos poderes que lhe são conferidos como Tribunal de Apelação.

48) A decisão judicial recorrida fez a errada interpretação e aplicação dos artigos 3.º, 5.º, 6.º e 6.º-A , 161.º, 162.º e 163.º (anteriores artigos 133.º, 134.º e 135º) do CPA, artigos 37.º n.º 1, 58.º, 109.º, 110.º-A, 112.º n.º 2 e 131.ºnº 1 do CPTA, artigos 56.º n.º 3, 67.º, 70.º, 75.º, 77.º, 82.º, 83.º, 87.º e 90.º da Lei n.º 110/91, sem prejuízo da ofensa aos direitos consignados nos artigos 1.º, 13.º, 17.º, 25.º, 26.º, 29.º, 32.º, 47.º, 58.º, 205.º n.º 2, 266.º e 268.º da CRP, artigos 196.º, 577.º, 580.º, 581.º, 608.º, 619.º n.º 1, e 621.º e seguintes do Código de Processo Civil, art.º 14.º da CEDH, art.º 21.º da CDFEU e 18.º do TFUE.

A recorrida contra-alegou, pugnando pelo não provimento do recurso.*
O Exm.º Procurador-Geral Adjunto foi notificado nos termos do art.º 146º, nº 1, do CPTA, emitindo parecer no sentido de não provimento do recurso.*
A apelação:

O tribunal “a quo” julgou “procedente a excepção de inidoneidade do processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, mais decidindo não convolar o presente processo em processo cautelar, absolvendo-se a R. da presente instância”.---
Ø Circunstancialmente.

§º) A decisão recorrida tem o seguinte teor:

«(…)

II - Da inidoneidade do meio processual

O artigo 109.º, n.º 1, do CPTA, preceitua o seguinte: “A intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131.º.”.

Trata-se de um processo principal urgente, que resolve definitivamente o mérito do litígio, sem que os interessados tenham de recorrer a qualquer outro meio processual. Esta espécie processual deve ser admitida apenas nas situações delimitadas pelo alcance do n.º 1 do preceito legal acabado de transcrever, de aplicação excepcional e não generalizada, devendo o Tribunal ser especialmente exigente na verificação dos seus pressupostos de utilização, sob pena de se abrir a porta a um recurso abusivo do mesmo e, por fim, à sua banalização.

Mas não só. A espécie processual que ora se cuida só deve entrar em acção nos casos realmente carecidos de uma tutela urgentíssima e de uma decisão de mérito célere, sobretudo, quando os sistemas de providências cautelares e de acções principais nunca tiveram a oportunidade de actuar e de garantir a efectividade do direito em tempo útil.

Melhor dizendo, o A. só está habilitado a lançar mão do processo de intimação “sub judice” se os restantes meios processuais cautelares não lograrem defender os interesses em presença, por impossibilidade ou insuficiência de tutela.

“In casu”, entende-se que o exercício, em tempo útil, do alegado direito e liberdade de escolha da profissão e de trabalho e o respeito pelo princípio da igualdade não se encontra, de forma redutora, unicamente dependente da oportunidade que lhe é dada pelo processo de intimação. Considera-se que o exercício dos direitos que o Impetrante ora clama é possível e suficiente pelo recurso aos meios cautelares normais. Expliquemos melhor: o A. só estaria autorizado a lançar mão do processo de intimação “sub judice” se os meios processuais cautelares, também de natureza urgente, não lograssem defender, em tempo útil, os interesses em presença, por impossibilidade ou insuficiência de tutela.

No concreto, o A., confrontado agora com o alegado Edital da R., de 31/03/2021, que alegadamente se refere à expulsão do Impetrante da OMD e determina a entrega da cédula profissional, formula no petitório final do presente processo, como vimos, os seguintes pedidos de reconhecimento de direito: i) a “ilegalidade da exigência de entrega da cédula profissional…com a consequente e imediata restituição da mesma”; ii) a “Ilegalidade de que se revestiu todo o Procedimento Disciplinar por incumprimento dos artigos 67.º, n.º 1, e 77.º do EOMD e artigos 1.º, 13.º e 47.º da CRP e 23.º da DUDH, e art.º 161.º al) c), d), e), i) e j) do CPA”; iii) e a “falsidade dos documentos em que a R. sustentou a Pena Disciplinar de Expulsão”; mais requerendo que a “R. seja obrigada a uma retractação pública quanto ao erro de expulsão do A. …”.

Independentemente do acerto ou desacerto dos pedidos acabados de transcrever, mormente, da sua inadequação ao objecto e finalidade do processo de intimação, porque certamente mais adaptados e coerentes com um processo de impugnação de acto administrativo, o que importa saber neste momento é se o presente processo é inidóneo, porque possível e suficiente, em tese, o processo cautelar.

E, em rigor, entende-se que a providência cautelar de suspensão da eficácia de actos administrativos, preconizada no artigo 112.º, n.º 2, alínea a), do CPTA, e a possibilidade do seu decretamento provisório, conforme o disposto no artigo 131.º, n.º 1, do CPTA, é bem possível e mais do que suficiente para garantir os direitos invocados pelo Autor.

Coisa diversa é saber se, no concreto, ainda é possível admitir tal meio processual urgente (e urgentíssimo) e a correspectiva acção principal. Trata-se, todavia, de matéria exceptiva diversa, que mais adiante iremos tratar a propósito do remédio prescrito, ainda que provisoriamente, para a presente intimação.

Por conseguinte, com o pedido de decretamento de medidas cautelares, ainda que sujeitas ao decretamento provisório urgentíssimo previsto no artigo 131.º, n.º 1, do CPTA, o caso trazido pelo A. ficaria adequada e suficientemente garantido, sem necessidade de logo recorrer ao processo principal urgente de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias.

Em suma, o A. cometeu um erro na forma processual que escolheu para fazer valer os seus direitos, porquanto, a acção principal que melhor se presta à tutela dos mesmos é a acção administrativa, podendo o Impetrante prevenir o risco de prejuízos e de factos consumados por intermédio da medida cautelar acima exemplificada, acoplada de um pedido para o seu decretamento provisório.

Assim sendo, não se mostram preenchidos os pressupostos que subjazem ao processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, previstos no artigo 109.º, n.º 1, do CPTA, procedendo, com efeito, a excepção de inidoneidade do meio processual (cf.

, neste sentido, o douto acórdão do Venerando TCAN, de 04/03/2016, proferido no processo n.º 02931/15.4BEPRT, “in” www.dgsi.pt). ***
III - Contudo, porque se tem em vista a promoção do acesso à justiça, princípio enformador do direito processual administrativo (cf. artigo 7.º do CPTA), há ainda que testar a possibilidade de convolação do presente processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias em processo cautelar, conforme aconselha, aliás, a dinâmica do enunciado no artigo 110.º-A, n.º 1, do CPTA.

Acontece que essa convolação tem de se mostrar minimamente viável ao Tribunal, pois que, não sendo “lícito realizar no processo atos inúteis”, nos termos do artigo 130.º do CPC, aplicável “ex vi” do artigo 1.º do CPTA, de nada serve proceder-se à aventada convolação e convidar-se o ora A. para, em substituição da primitiva p.i., apresentar requerimento para adopção de medida cautelar e seu decretamento provisório, se, bem visto o cenário, esse requerimento cautelar estiver condenado à rejeição por manifesta falta de fundamento da pretensão cautelar a formular ou por manifesta ausência dos pressupostos processuais da acção principal, atento o previsto no artigo 116.º, n.º 2, alíneas d) e f), do CPTA. Explicitando.

É consabido que providência cautelar só pode ser decretada pelo Tribunal quando se verifiquem, cumulativamente, os dois requisitos preconizados no artigo 120.º, n.º 1, do CPTA: o “periculum in mora” (quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal); e o “fumus boni iuris” (seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente – “aparência do bom direito”).

Deixando de lado o “periculum in mora”, o caso vertente evidencia uma ostensiva falta do requisito do “fumus boni iuris”, na medida em que se perspectiva, já em sede cautelar, que a competente acção principal, de que sempre é dependente o processo cautelar e daquela é apenso de natureza incidental, atenta a instrumentalidade que a este último caracteriza (cf. artigo 113.º, n.º 1, do CPTA), não tem sequer condições para ser conhecida do seu mérito (a acção principal), pois que hão-de, com grande probabilidade, proceder duas excepções dilatórias impeditivas do conhecimento do fundo do processo principal, insupríveis e determinantes da absolvição da ora R. dessa instância, como sejam, a inimpugnabilidade da decisão que manda o ora A. entregar a cédula profissional e a intempestividade da prática do acto processual de instauração da acção principal que visa a “ilegalidade de...todo o Procedimento disciplinar” e a “falsidade dos documentos em que a R. sustentou a Pena Disciplinar de Expulsão”, conforme o preceituado no artigo 89.º, n.ºs 1, 2 e 4, alíneas i) e k), do CPTA.

É que, no que toca à decisão de 2021 que manda o ora A. entregar a cédula profissional, dada a conhecer por Edital, mais não é do que um acto jurídico proferido a jusante, consequente e de execução do acto punitivo prolatado pela R. OMD a montante, o acto exequendo.

Trata-se, com efeito, de um acto inimpugnável, só se admitindo a impugnação de um acto de execução de acto administrativo precedente se o autor da demanda lhe assacar vícios próprios, porque imbuído de um carácter inovador, atento o preconizado no artigo 53.º, n.º 3, do CPTA.

Todavia, compulsada a p.i., não se descortina qualquer vício próprio, nem carácter inovador, que permita a impugnação separada do acto de execução, concluindo-se que a determinação da entrega da cédula profissional do A. mais não constitui que uma mera acção executiva e logicamente consequente do acto sancionatório, sem qualquer conteúdo que, autonomamente, não seja já uma decorrência consolidada e esperada de uma pena expulsiva de uma ordem profissional.

Por outro lado, no que concerne aos pedidos relativos ao reconhecimento da “ilegalidade de...todo o Procedimento disciplinar” e da “falsidade dos documentos em que a R. sustentou a Pena Disciplinar de Expulsão”, impõe-se ao Tribunal asseverar que tais pedidos mais não traduzem do que uma nova impugnação deduzida contra o acto punitivo de expulsão do A. da OMD, pois que não se vê como julgar ilegal um processo disciplinar e declarar a falsidade de documentos insertos nesse mesmo processo, enquanto prova documental fundamentadora da pena disciplinar, sem, necessariamente, sindicar o próprio acto administrativo punitivo, o que só se admite através da competente acção administrativa que vise impugnar tal acto, nos termos do prescrito no artigo 37.º, n.º 1, alínea a), do CPTA.

Acontece que tal impugnação já não é possível por que o acto sancionatório de expulsão do A. da OMD já se consolidou na ordem jurídica, não sendo mais possível colocá-lo em crise (caso decidido). E tal ilação decorre de dois vectores:

i) Em primeiro lugar, esse mesmo acto até já foi impugnado noutro processo judicial, tramitado no TAC de Lisboa, sob o n.º 1460/12.2BELSB, cuja sentença, de 18/11/2020, transitada em julgado em 06/01/2021, julgou extinta a instância, por deserção. Isto demonstra, aliás, que o A., tendo deixado escapar por sua própria responsabilidade a possibilidade de sindicar o acto sancionatório num primeiro processo, pretende agora, decorridos quase dez anos sobre a prática e notificação da decisão expulsiva, reactivar a sindicância desse mesmo acto por intermédio de um enviesado processo de intimação, quando as regras processuais já não lhe permitem instaurar o meio processual adequado: a acção administrativa; ii) E o acabado de expor entronca, precisamente, no segundo vector impeditivo de uma nova acção administrativa contra o acto sancionatório. Tem a ver com o decurso do tempo e a sua repercussão no direito do A. intentar uma nova acção administrativa contra tal decisão. Tendo presente o tempo em que decorreu o processo disciplinar e o momento da prolação do acto punitivo (2012), é ainda de aplicar o CPA na sua antiga versão, designadamente, o seu artigo 135.º, para considerar que a anulabilidade é o regime-regra das invalidades dos actos administrativos.

Aliás, tendo presente o conjunto dos vícios que o A. assaca contra o acto punitivo, já relatados na pág. 2 desta sentença, regista-se que nenhum deles implica a nulidade do referido acto, designadamente, por não se lhe reconhecer a gravidade dos vícios elencados no artigo 133.º, n.º 2, do CPA, na versão aplicável.

E ainda que o A. sugira que a acusação contra si dirigida se pauta por meras imputações genéricas, vagas e imprecisas, suscitando, nesta temática, uma nulidade insuprível e insanável do acto punitivo, sempre se adianta que a nulidade aventada, em tese, é a da peça acusatória, mas não do próprio acto punitivo final, cuja invalidade, se procedente o correspectivo vício, sempre seria determinante da mera anulabilidade do acto.

Por outra via, se a sanção disciplinar, tal como alude o A., ofende o principio da igualdade e da proibição de discriminação, vertido no artigo 13.º da CRP, ou coloca em causa os direitos à liberdade de escolha da profissão e ao trabalho, previstos nos artigos 47.º e 58.º da CRP, sempre se adianta que, à excepção da liberdade consagrada no artigo

47.º da Lei Fundamental, todo o demais não constitui ofensa a direitos, liberdades e garantias pessoais, estas sim, as únicas prerrogativas que poderiam ditar a nulidade do acto sancionatório, atento o artigo 133.º, n.º 2, alínea d), do CPTA.

Portanto, estando a impugnação do acto punitivo sujeita ao prazo de três meses, imposto pelo artigo 58.º, n.º 2, alínea b), do CPTA, na versão anterior a 2015, para os actos anuláveis, importa concluir que, notificado o ora Impetrante do acto sancionatório de expulsão da OMD ainda 2012, qualquer acto processual que agora se destinasse a instaurar a competente acção principal estaria completamente votado à intempestividade por evidente decurso do prazo de impugnação atrás mencionado.

Isto significa, então, que a convolação do presente processo de intimação em processo cautelar revela-se um acto completamente inútil, porquanto, em virtude das propaladas e explicitadas inimpugnabilidade do citado acto de execução e de intempestividade da instauração de uma nova e efectiva acção principal contra o acto sancionatório, é altamente provável a procedência de excepções dilatórias insupríveis, obstativas do conhecimento do mérito dessa demanda principal, e, como tal, a não verificação da requisito do “fumus boni iuris”, enquanto critério para a adopção de medidas cautelares, conforme exige o artigo 120.º, n.º 1, do CPTA. Por último, importa perscrutar a alegada ofensa do direito à liberdade de escolha da profissão, enunciado no artigo 47.º da CRP, porque ainda inserto no capítulo I do Título II da CRP, dedicado aos direitos, liberdades e garantias pessoais, cuja violação poderá ser aventada como causa de nulidade do acto punitivo (cf. artigo 133.º, n.º 2, alínea d), do CPA, na versão anterior a 2015), e, como tal, invocável a todo o tempo em juízo e declarada, também a todo o tempo, por qualquer Tribunal, conforme o artigo 134.º, n.º 2, do CPA, na versão anterior a 2015.

Também nesta vertente se antevê a manifesta falta de fundamento da pretensão invalidante suportada em tal alegado vício, porquanto, a liberdade e o direito que “todos têm…de escolher livremente a profissão ou o género de trabalho”, preconizada no artigo 47.º, n.º 1, da CRP, não é, em si mesmo, um direito absoluto, que possa valer em todas e quaisquer circunstâncias, devendo antes ser interpretado e calibrado no concreto, designadamente, aquilatando-se se o A. foi por qualquer motivo, não consentido legalmente, afastado da livre escolha da profissão, nomeadamente, por razões de sexo, raça, etnia, nacionalidade, políticas, religiosas, filosóficas ou de origem social, coisa que, manifestamente, não se vislumbra ter acontecido na presente situação.

Por outra via, noutra dimensão, a ressalva contida na 2.ª parte do n.º 1 do artigo 47.º da CRP, admite e consente uma compressão dessa liberdade e direito resultante de regras infraconstitucionais, sobretudo, ao nível das condições do acesso e do continuado exercício e instalação de determinadas profissões, reguladas e vigiadas pelas respectivas associações públicas representativas, como é o caso da OMD e dos seus associados, o que nos leva a concluir que é altamente improvável que a pretensão invalidante do ora A. em sede do correspondente processo principal, apoiado no citado preceito constitucional, venha a obter um julgamento de procedência, o que, novamente, nos impele para a conclusão da não verificação do requisito do “fumus boni iuris” nesta concreta matéria (cf. artigo 120.º, n.º 1, do CPTA), e, assim, de novo, para a inutilidade da convolação deste processo de intimação em processo cautelar.

Em suma, na óptica de um processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, ocorre a inidoneidade do meio processual, e, na perspectiva da convolação em processo cautelar, trata-se de uma operação inútil e inviável, porque tal processo haveria de se sujeitar ao destino mais que certo do indeferimento por manifesta falta do

requisito do “fumus boni iuris”.

(…)».----
Ø Apreciando.

A decisão recorrida, já depois do liminar, desenvolveu-se por dois passos, vendo primeiro da idoneidade do meio processual e depois de, no seu lugar, da possibilidade de poder ter lugar providência cautelar.

O recorrente censura e pretende que ela seja “anulada e substituída por outra que reconheça a idoneidade do Processo de Intimação, o qual deve ser julgado procedente, por provado.

Caso assim não se entenda, deve este Venerando Tribunal determinar a convolação da Intimação para a Providência Cautelar de Condenação à Prática do Acto”.

→ De permeio lança imputação de nulidades da sentença, sobre o que o art. 615.º, n.º 1, do CPC, enumera taxativamente as específicas causas, determinando que (apenas) podem consistir na omissão da assinatura do juiz [al.a)]; na omissão da especificação dos fundamentos de facto ou de direito que justificam a decisão [al.b)]; na contradição entre os fundamentos e a decisão ou ocorrência de ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível [al.c)]; na omissão de pronúncia ou excesso de pronúncia [al.d)]; na condenação em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido [al.e)]; o seu n.º 4 disciplina perante qual tribunal devem ser arguidas.

«As nulidades das decisões judiciais situam-se no âmbito da sua validade formal e pressupõem que o concreto acto jurisdicional tenha desrespeitado as regras próprias da sua elaboração e estruturação ou violado o conteúdo e limites do poder à sombra da qual foi decretado» - Ac. do STA, de 14-11-2018, proc. n.º 0829/12.7BELRA 0212/18.

Como se recolhe na prática, é «frequente a enunciação nas alegações de recurso de nulidades da sentença, numa tendência que se instalou e que a racionalidade não consegue explicar, desviando-se do verdadeiro objecto do recurso que deve ser centrado nos aspectos de ordem substancial. Com não menos frequência a arguição de nulidades da sentença acaba por ser indeferida, e com toda a justeza, dado que é corrente confundir-se o inconformismo quanto ao teor da sentença com algum dos vícios que determinam tais nulidades» (Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, pág. 132).

Consabidamente, «as nulidades da sentença são vícios intrínsecos da formação desta peça processual […], taxativamente consagrados no nº 1 do artigo 615º do CPC, sendo vícios formais do silogismo judiciário relativos à harmonia formal entre premissas e conclusão, não podendo ser confundidas com hipotéticos erros de julgamento, de facto ou de direito. Como se afirma no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 08-01-2019, proc. n.º 1699/16.1T8PNF.P2.S2 - 1.ª Secção «O regime das nulidades destina-se apenas a remover aspectos de ordem formal que, eventualmente, inquinem a decisão, não sendo adequado para manifestar discordância e pugnar pela alteração do decidido».» - Ac. do STJ, de 18-12-2020, proc. n.º 3072/ 20.8T8SNT.L1.S1.

E, no caso, é claro que nada do que vem apontado em recurso consubstancia nulidade da sentença; tem vindo a entender-se, desde há muito, que as nulidades da decisão, cujas causas estão taxativamente enunciadas no citado art.º 615.º não incluem o erro de julgamento, seja de facto (que, ainda que brandido, o recorrente verdadeiramente não desfere, ao nível da análise, avaliação, ponderação e valoração das provas), seja de direito.

Sem que o julgamento feito tenha pecha de omissão; não sucede quando as questões ficam prejudicadas por outras, como o que de conhecimento de fundo assim ficou pela falta de presença dos pressupostos necessários à intimação e inviabilidade de “convolação”; mesmo factualmente, o não atendimento de um facto que se encontre provado ou a consideração de algum facto que não devesse ser atendido nos termos do artigo 5.º, n.º 1 e 2, do CPC, não se traduzem em vícios de omissão ou de excesso de pronúncia, dado que tais factos não constituem, por si, uma questão a resolver nos termos do artigo 608.º, n.º 2, do CPC. Sem falta de fundamentação, que a relevar seria apenas a da absoluta falta, o que não acontece quando circunstancialmente o discurso fundamentador não deixa de convocar o que rodeia as incidências administrativas e processuais, em bastante à solução jurídica, sendo que “A obrigação de fixar os factos, para depois aplicar ao acervo colhido as normas jurídicas pertinentes, tem por objeto apenas os factos que revelem interesse para a decisão da causa, revelando-se ato inútil o julgamento de factualidade sem influência na decisão de mérito a proferir” [Ac. do STJ, de 14-03-2019, Revista n.º 5688/13.0TBMTS.P1-A.S1 – “A dupla conforme no actual CPC - Jurisprudência do STJ (Sumários de Acórdãos de 2014 a Dezembro de 2020)]. Nem a decisão recorrida é ambígua, obscura ou contraditória; o recorrente alimenta invocação pelos pressupostos que tem antes como correctos; mas tais vícios do silogismo antes teriam só dela de brotar (vícios intrínsecos), o que não acontece.

→ A respeito dos pressupostos para a intimação.

Como se sabe, “o direito de acesso à justiça não é absoluto, podendo ser sujeito a limitações de facto e de direito, as quais não serão incompatíveis com o artigo 6.º [Convenção Europeia dos Direitos Humanos], desde que, sem prejudicarem a própria existência do direito, prossigam um fim legítimo e desde que exista uma razoável relação de proporcionalidade entre os meios empregues e o fim prosseguido através da sua utilização” (Ac. nº 242/2018, do Trib. Const., in DR-I nº 109/2018, de 07/06/2018).

Ora, decorre do art. 109.º, n.º 1, do CPTA, que «1 - A intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar.»

Assim, para que se possa recorrer a este meio processual, é necessário: i) que a emissão urgente de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa seja indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia; ii) que não seja possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar.

Meio processual principal e urgente, é instituído como um meio subsidiário de tutela, vocacionado para intervir como uma válvula de segurança do sistema de garantias contenciosas, nas situações – e apenas nessas – em que as outras formas de processo do contencioso administrativo não se revelem aptas a assegurar a protecção efectiva de direitos, liberdades e garantias (Mário Aroso de Almeida, in “O Novo Regime do Processo nos Tribunais

Administrativos”, Coimbra, 2003, pág. 238; (2) Cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Coimbra, 2010, pág. 538).

«Temos, assim, que da interpretação e da valoração dos conceitos imprecisos do artigo 109º do CPTA, parece ficar clara a «natureza subsidiária» da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias. Esta será absolutamente necessária quando não puder ser dispensada, ou, dito de outro modo, quando a intensidade da necessidade de protecção imediata de direitos fundamentais impeça, por não ser possível em tempo útil, o recurso a um outro meio processual.» - Ac. do STA, de 23-04-2020, poc. n.º 0740/19.0BEPRT.

«A intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias constitui um meio contencioso subsidiário de tutela destinado a ser utilizado apenas nas situações em que as outras formas de processo não se mostrem, ou não se apresentem, como meios adequados ou aptos à realização e efetiva proteção dos direitos, liberdades e garantias, assegurando uma efetiva e plena tutela jurisdicional, funcionando, assim, como uma válvula de segurança do nosso sistema de garantias contenciosas» - Ac. do STA, de 26-09-2019, proc. n.º 01005/18.0BELSB.

O tribunal “a quo” seguiu por esta linha.

Sem negar urgência ou tutela urgente; antes respeitando, e bem aferindo, o “(...) carácter relativo ou gradativo da urgência, que depende das circunstâncias do caso concreto” [Vieira de Andrade Cfr. in “A Justiça Administrativa (Lições)”, 8ª edição, pág. 276].

Efectivamente, é ostensivo que na hipótese, para reacção/paralisação da decisão disciplinar, poderia à partida caber o uso de acção principal não urgente, aliada a processo cautelar instrumental urgente.

No que o autor/recorrente até já deu sinal, ao ter de pretérito lançado mão de acção impugnatória (proc. n.º 1460/12.2BELSB) e providência cautelar (proc. n.º 635/12.9BELSB); segundo vem dada notícia, a primeira de instância deserta, a segunda atingida pela caducidade.

O recurso nada aduz que convença em contrário, não mudando panorama a forma como o recorrente vê de fundo a invalidade do processo disciplinar e acto punitivo, assacando nulidade, e o que se lhe segue em acto de execução.

[E, a respeito do que foi decidido em 2ª instância no dito processo cautelar, veja-se o referido pelo autor na sua p. i., referenciando o Ac. do TCAS, de 21.11.2013, proc. n.º 10477/13 – em que a ratio de decisão quanto ao “fumus boni iuris” não é coincidente com o que aqui se alvitra).].

→ A respeito da (não) adopção de tutela cautelar.

O tribunal “a quo” não enveredou por permitir ao autor “substituir a petição, para o efeito de requerer a adoção de providência cautelar” (art.º 110º-A, n.º 1, do CPTA).

A alteração operada no C.P.T.A. pelo D.L. nº 214-G/2015, de 2 de Outubro introduziu neste corpo legislativo o artigo 110º-A – com a epígrafe “Substituição da petição e decretamento provisório de providência cautelar” - cujo nº 1 preceitua da seguinte forma: “Quando verifique que as circunstâncias do caso não são de molde a justificar o decretamento de uma intimação, por se bastarem com a adopção de uma providência cautelar, o juiz, no despacho liminar, fixa prazo para o autor substituir a petição, para o efeito de requerer a adopção de providência cautelar, seguindo-se, se a petição for substituída, os termos do processo cautelar.”.

A inadequação, já vimos, ocorre.

«Porém, esta «inadequação» não acarreta, na economia deste meio processual, o fim da respectiva instância, mas antes o convite ao autor para substituir a petição inicial por pertinente requerimento cautelar, tendo tal convite por momento processual adequado o da apreciação liminar [artigo 110º-A, nº1, do CPTA].

No presente caso, não foi assim que aconteceu, porque a questão da «inadequação do meio processual» foi conhecida no momento do saneador-sentença, e como «excepção invocada na resposta […].

A imposição legal daquele convite, aliada à situação concreta deste processo, legitima-nos a extrair duas conclusões: que não deveremos recorrer ao instituto da convolação, uma vez que é a própria lei a prever a substituição da petição inicial; e que não é justo que o ora recorrente seja prejudicado pela falta daquele convite à substituição, porque o mesmo, se correspondido, fá-lo-ia beneficiar da data de entrada da primitiva petição inicial em juízo [26.03.2019].

Assim, o pedido subsidiário do autor, que vai claramente no sentido de tirar proveito do meio processual que intentou, deverá, atentas as circunstâncias do caso, ser entendido como possibilidade de substituir - embora fora do momento processual adequado - o seu articulado inicial.» - Ac. do STA, de 23-04-2020, proc. n.º 0740/19.0BEPRT.

O tribunal “a quo” de antemão divisou falta do requisito do “fumus boni iuris” (art.º 120º do CPTA), conquanto obstariam “excepções dilatórias impeditivas do conhecimento do fundo do processo principal, insupríveis e determinantes da absolvição da ora R. dessa instância, como sejam, a inimpugnabilidade da decisão que manda o ora A. entregar a cédula profissional e a intempestividade da prática do acto processual de instauração da acção principal que visa a “ilegalidade de...todo o Procedimento disciplinar” e a “falsidade dos documentos em que a R. sustentou a Pena Disciplinar”.

Mas isso é matéria que, a poder e merecer ser conhecida, tem sede própria de conhecimento a título de análise perfunctória no âmbito da eventual providência cautelar (e no âmbito da respectiva acção principal).

Não por antecipação do que ainda não está sequer introduzido em juízo, cujos contornos de causa podem até diversificar, quiçá mesmo podendo deixar de proporcionar as questões agora projectadas; não é de uma convolação da peça processual que se cuida, em que os elementos identificadores permanecem de todo imutáveis, antes de uma “substituição”.

Ainda que em função do momento processual, o recorrente tem razão em censurar a ausência de convite - para o autor substituir a petição, para o efeito de requerer a adopção de providência cautelar – ancorada nas razões avançadas na decisão recorrida.*
Acordam, pelo exposto, em conferência, os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em conceder parcial provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida na parte em que omite o dito convite, que deverá ser formulado.

Sem custas, por isenção.

Porto, 29 de Abril 2022.

Luís Migueis Garcia

Conceição Silvestre

Isabel Costa