Formação de Apreciação Preliminar Acordam no Supremo Tribunal Administrativo 1. Relatório Município de Coimbra, Réu na presente acção administrativa de contencioso pré-contratual intentada por A………. Lda, na qual é Contra-Interessada B……… Lda [doravante B……….], interpõe recurso, nos termos do disposto no artigo 150º do CPTA, do acórdão do TCA Norte, proferido em 29.04.2022, que concedeu provimento ao recurso jurisdicional interposto pela A., da sentença proferida pelo TAF de Coimbra, que julgou a acção improcedente. Alega que a revista se justifica por as questões em causa nos autos revestirem relevância jurídica e social de importância fundamental, e ser necessária uma melhor aplicação do direito. Em contra-alegações a A./Recorrida defende a improcedência do recurso. 2. Os Factos Os factos dados como provados são os constantes do acórdão recorrido para onde se remete. 3. O Direito O art. 150º, nº 1 do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo possa haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de uma importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”. Como resulta do próprio texto legal, e a jurisprudência deste STA tem repetidamente sublinhado, trata-se de um recurso excepcional, como, aliás, o legislador sublinhou na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nºs 92/VIII e 93/VIII, considerando o preceito como uma “válvula de segurança do sistema”, que só deve ter lugar, naqueles precisos termos. Nos presentes autos - acção de contencioso pré-contratual -, a aqui Recorrida A………, Lda impugnou o acto de adjudicação da aquisição de serviços de vigilância e segurança humana do Convento ..………, no âmbito do “Concurso Público Internacional nº 8/2021, à CI B………., pedindo, para além da anulação do acto de adjudicação, a exclusão da proposta vencedora, a anulação de eventual contrato celebrado na pendência da acção e a consequente adjudicação do contrato à Autora. Alegou, em síntese, que a proposta da contra-interessada deveria ter sido excluída, quer por não contemplar documento com a informação exigida na al. e) do ponto 6.1 do Programa do Concurso – facto conducente à exclusão da proposta nos termos do art. 70º, nº 2, al. a) do CCP; quer por o preço proposto consubstanciar um preço anormalmente baixo, sem que a justificação apresentada possa ser acolhida, facto que igualmente dá lugar à exclusão da proposta – art. 70º, nº 2, al. e); quer por desrespeitar vinculações legais.
Jurisprudência
Processo 0339/21.1BECBR
O TAF de Coimbra na sentença que proferiu em 21.10.2021 julgou a acção improcedente. O TCA revogou esta decisão, concedendo provimento ao recurso da Autora e julgando a acção procedente. Para tanto, julgou verificado o erro de julgamento por violação dos artigos 1º-A, nº 2, 70º, nº 2, al. e) e f) e 71º, nºs 1 e 4, al. g) (na redacção dada pelo DL nº 170/2019, de 4/12), todos do CCP, e 285º do Código do Trabalho, imputados pela Recorrente à sentença de 1ª instância. Quanto à violação de lei em matéria laboral como motivo de exclusão do concurso, referiu o acórdão que “esteja ou não previsto esse motivo de exclusão no programa do concurso – n.º 2 do artigo 1.º-A, do Código dos Contratos Públicos que são excluídas as propostas”, que nos termos do art. 70º, nº 2, al. e) do CCP cuja análise revele um preço anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte. E, citando este art. 71º do CCP, referiu o acórdão que, “Da conjugação dos preceitos contidos nestes dois artigos, e em particular dos termos utilizados “podem” [n.º 1 do artigo 71º], “podem tomar-se em consideração” e “designadamente”, poderíamos ser levados a concluir, como na decisão recorrida, que o não cumprimento das obrigações laborais por parte do operador económico concorrente, patente nas peças da proposta apresentada, não é motivo de exclusão se não estiver definido no programa do concurso o que seja “preço anormalmente baixo” nem o preço proposto tenha sido considerado como tal “ad hoc”, pela entidade adjudicante.” No entanto, da conjugação do art. 1-A, sob a epígrafe “Princípios” com o a alínea g) do nº 4 do art. 71º do CCP concluiu não ser essa a solução correcta. Afirmou: “No caso concreto não se vê como poderia o Município demandado assegurar o cumprimento da legislação laboral por parte da Contra-interessada, logo na fase de formação do contrato, que não fosse pela exclusão da sua proposta. De acordo com os cálculos efectuados pela Recorrente, resumidos na conclusão S) das suas alegações, o cumprimento das obrigações laborais, designadamente do pagamento dos acréscimos devidos pelo trabalho nocturno e em dias feriados, implicaria para a Contra-interessada apresentar uma proposta com um mínimo de 6.424,07€ para um posto 24 horas de vigilância, acima do valor apresentado, de 6.213,50€.” Entendeu, igualmente, que era essencial a apresentação enquanto documento da proposta, de uma “memória descritiva respeitante aos preços mensais por instalação, que inclui no mínimo: número de horas/mês por tipologia (diurna, nocturna, dias úteis, sábados, domingos e feriados)”. Incumprimento que não seria superável nem em sede de esclarecimentos – art. 72º, nº 2 do CCP. Concluiu, nesta parte que, “forçoso se torna concluir que a possibilidade de obter um auxílio do Estado, invocado para afastar a exclusão da proposta da Contra-interessada, não serve para afastar a imperatividade, neste caso, da exclusão da proposta.
A parte final da alínea e) do nº 4 do artigo 71º do Código de Contratos Públicos determinas expressamente que apenas pode tomar-se em consideração para justificar um preço anormalmente baixo a possibilidade de obter um auxílio do Estado “desde que legalmente concedido”. Em primeiro lugar porque na fase de apresentação das propostas – e logo aqui se devia verificar o cumprimento das obrigações laborais – não foi documentado ou sequer invocado que esse apoio foi concedido, legalmente ou não. Depois porque o apoio ou incentivo ao emprego eram neste caso incompatíveis com a obrigação da cláusula 12.3 das condições gerais do caderno de encargos, e que resulta do artigo 285º, n.ºs 1, 2 e 10 do Código de Trabalho, a de manter os trabalhadores ao serviço no mesmo posto, no Convento de São Francisco, em causa no procedimento de concurso. Pelo que não havia justificação para não excluir a proposta da Contra-interessada.” Concluiu igualmente que, face às obrigações laborais, que cumpria à entidade adjudicante controlar, logo na fase de formação do contrato (art. 1-A, nº 2 do CCP), forçoso se tornava concluir que a contra-interessada apresentou proposta com um preço anormalmente baixo, que era fundamento para exclusão da proposta – art. 70º, nº 2, al. e) do CCP. Sendo igualmente motivo de exclusão da proposta a falta de apresentação do documento exigido no ponto 6.1, al. e) do programa do concurso, motivo de exclusão nos termos do art. 70º, nº 2, al. a) e 57º, nº 1, ambos do CCP. O Recorrente alega que o acórdão recorrido teria incorrido em erro de julgamento por violação dos arts. 285º, nºs 1, 2 e 10 do Código do Trabalho, 70º, nº 2 e 71º, nºs 2, 3 e 4, al. f), ambos do CCP, não ocorrendo as irregularidades identificadas no acórdão como motivos de exclusão, nos termos do art. 70º, nº 2, al. a) e 57º, nº 1, al. b), ambos do CCP. Ora, as questões jurídicas suscitadas pela Recorrente na presente revista, assumem inegável relevo jurídico e social, ultrapassando o interesse do caso concreto, tendo potencialidade para abranger muitos outros casos, nesta concreta matéria da contratação pública que se reveste de alguma complexidade, sendo de todo o interesse que o STA sobre as mesmas se debruce, no sentido de manter ou inflectir a sua jurisprudência à luz das alterações legislativas entretanto ocorridas (cfr. os acs. deste STA de 03.12.2015, Proc. nº 0675/15 e o recente de 10.02.2022, Proc. nº 01429/20.3BELSB). Assim, e tanto mais que as instâncias divergiram na resposta que deram às questões suscitadas pelo Recorrente, e o acórdão recorrido se mostrar fundamentado de forma plausível e consistente, é aconselhável a intervenção deste STA, para conhecimento das mesmas, com afastamento da regra da excepcionalidade das revistas. 4. Decisão Pelo exposto, acordam em admitir a revista. Sem custas.
Lisboa, 14 de Julho de 2022. – Teresa de Sousa (relatora) – Carlos Carvalho – José Veloso.