Processo 0334/22.3BEPNF-A

1. A... – CENTRO DE CONVÍVIO E APOIO À JUVENTUDE E IDOSOS DE ... - identificado nos autos – recorreu para este Supremo Tribunal Administrativo, nos termos do artigo 150.º do CPTA, do Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte (TCAN), de 25 de novembro de 2022, confirmado pelo Acórdão de 27 de janeiro de 2023, que negou provimento ao recurso que interpôs da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Penafiel, de 14 de setembro de 2022, que julgou procedente a exceção dilatória da impugnabilidade do ato.

2. Nas suas alegações, o Recorrente formulou, com relevância para a presente decisão, as seguintes conclusões:

«(...) NULIDADE DO ACÓRDÃO – OMISSÃO DE PRONÚNCIA (Art.º 615º, 1, d) do Código do Processo Civil)

XIV - Arguida a excepção da prescrição do art.º 310º do Código Civil, como pedido subsidiário, para o caso de falta de provimento do pedido principal de reconhecimento de que não havia qualquer montante a reembolsar o Recorrido, a pronúncia judicial relativamente a essa excepção não podia ser preterida sob o pretexto invocado pelas instâncias: que a questão se encontrava prejudicada pelo não provimento da vertente impugnatória do pedido e pelo carácter não autónomo dessa excepção.

XV - Salvo o devido respeito, as excepções são sempre autónomas e independentes.

XVI - Deste modo, encontrava-se o acórdão recorrido vinculado a pronunciar-se sobre se verificou, ou não, in casu, a excepção do art.º 310º do Código Civil, independentemente do juízo sobre a regularidade da determinação do valor a pretensamente restituir, ou da omissão desse juízo.

XVII - Ao não se ter pronunciado sobre essa matéria de excepção, relativamente à invocada prescrição de 5 anos, o acórdão deixou de se pronunciar sobre matéria que devesse apreciar, configurando a nulidade do acórdão a que se refere o art.º 615º, 1, d) do Código do Processo Civil.

XVIII - Se o TCA Norte não suprir a nulidade aqui arguida, passa a mesma a constituir novo fundamento do recurso para o Supremo, nos termos do art.º 615º, 4 do Código do Processo Civil.

NULIDADE DE ACÓRDÃO – OMISSÃO DE PRONÚNCIA – Art.º 615º, 1, d) do Código do Processo Civil) – INEFICÁCIA DOS ACTOS

XIX - O acordo de cooperação em causa nos autos, celebrado entre Recorrente e Recorrido, constitui um contrato administrativo, nos termos do art.º 7º, 2 da Portaria nº 196-A/2015, de 1 de Julho, sendo as questões discutidas no processo relativas à interpretação e execução desse contrato administrativo.

XX - Nessa medida, os pedidos formulados pelo Recorrente, porque relativos à execução de um contrato administrativo, seriam passíveis de ser contenciosamente formulados autonomamente e a todo o tempo, nos termos do art.º 41º do CPTA.

XXI - No entanto, segundo a sentença de 1ª instância – acompanhada pelo acórdão recorrido –, no âmbito do procedimento de fiscalização do cumprimento do referido acordo de cooperação, o Recorrido teria aplicado ao Recorrente uma sanção – “não podemos deixar de qualificar a decisão de aplicação da “repreensão escrita” como uma sanção”, afirma o acórdão, a fls. 43. 
XXII - Tal sanção, segundo a sentença de 1ª instância, remete para o art.º 307º, 2 do Código dos Contratos Públicos, que dispõe que “revestem a natureza de acto administrativo as declarações do contraente público sobre a execução do contrato (administrativo) que se traduzam em … c) Aplicação das sanções previstas para a inexecução do contrato.” – o que seria o caso dos autos.

XXIII - Tal entendimento afastaria o regime normal de recurso à acção administrativa e à possibilidade de a intentar a todo o tempo, prevista no nº 1 do mesmo art.º 304º do CCP para o contencioso dos contratos, estabelecendo um regime de excepção para os casos em que tivesse sido aplicada uma sanção ao cocontratante particular no âmbito da execução do contrato.

XXIV - Embora o acórdão só toque nesse assunto de raspão – apenas a referência à “repreensão escrita” como sanção prevista nos artigos 34º a 38º da Portaria nº 196A/2015, de 1 de Julho –, não há dúvida de que, com essa identificação com a versão da sentença, o acórdão pretende manifestar o apoio a essa versão.

XXV - Ora, importa referir que o Recorrente suscitou expressamente a questão de que os actos de 1º grau e de 2º grau produzidos no âmbito do procedimento de fiscalização seriam, ambos, ineficazes.

XXVI - Tal questão é tratada no nº 14 da Alegações de recurso de apelação e foi levada às Conclusões XXIX a XLIX das mesmas Alegações – cujo teor, brevitatis causa, se dá por reproduzido e se subscreve.

XXVII - Tendo o Recorrente alegado que o pedido impugnatório do acto administrativo foi formulado com fundamento no art.º 54º, 2, b) do CPTA, que permite a impugnação de actos ineficazes quando um juízo de prognose torne muito provável que o acto acabará por produzir efeitos, por tal produção de efeitos se encontrar dependente de termo inicial ou de condição suspensiva dependente da acção do beneficiário do acto, sendo tal produção provável de efeitos susceptível de causar lesão dos interesses legítimos do impugnante.

XXVIII - Defendendo o Recorrente que não houvera ainda aplicação de qualquer sanção administrativa no procedimento, e que qualquer sanção só poderia ser suscitada após a frustração das negociações entre Recorrente e Recorrido, negociações para que o Recorrido convidara o Recorrente, nos termos do art.º 38º, 1 da Portaria nº 196-A/2015, de 1 de Julho e que ainda se não haviam iniciado à data da instauração da acção.

XXIX - Tais actos administrativos estariam, assim, segundo o Recorrente, desprovidos de eficácia actual; ou, para utilizar a linguagem do C.P.A., estaríamos perante actos administrativos com eficácia diferida ou condicionada, na medida em que “os seus efeitos, pela natureza do acto…, dependam de trâmite procedimental ou da verificação de qualquer requisito que não respeite à validade do próprio acto”, nos termos do art.º 157º, c) do C.P.A.

XXX - O mesmo entendimento decorreria do disposto no art.º 38º, 1 da Portaria nº 196-A/2015, de 1 de Julho, remetendo para essa mesma mediação bilateral: “acordar os termos e condições em que serão efectuadas as rectificações necessárias à regularização” – e que constitui o trâmite procedimental a que alude o art.º 157º do C.P.A.

XXXI - Ora, a pronúncia favorável do tribunal recorrido relativamente a esta alegação do Recorrente quanto à ineficácia dos actos de 1º e 2º grau praticados e à sua impugnabilidade preventiva, e a discussão, no seio do processo negocial entre as partes no acordo de cooperação, para resolução das questões pendentes, afastaria, por si só, a tese da sentença de 1ª instância, validada pelo acórdão recorrido.

XXXII - E afastá-lo-ia, quer no sentido da admissibilidade da impugnabilidade dos actos a que se referem os 1º e 3º pedidos principais, quer no sentido de que os pedidos subsidiários seriam meramente instrumentais e dependentes do destino do pedido de impugnação de acto administrativo – tendo acompanhado, por arrastamento, esse mesmo destino que a sentença traçou ao pedido impugnatório.

XXXIII - Se se tratava de pedidos com interesse e relevo para as negociações, conforme alegado pelo Recorrente; e se não havia acto administrativo eficaz, parece óbvio que o percurso dos aludidos pedidos subsidiários não poderia ficar dependente de um pedido impugnatório de actos que poderiam nunca vir a integrar a ordem jurídica.

(Recordemos que os pedidos subsidiários não foram formulados por referência ao pedido impugnatório, mas sim ao 2º pedido principal formulado: “condenando-se o R.(Recorrido) igualmente a reconhecer que o A. (Recorrente) nada tem a reembolsar o mesmo R. pelos factos constantes dos autos, nos termos do art.º 4º, 2., e) do C.P.T.A.”)

XXXIV - Sucede que, sobre esta questão da ineficácia dos actos administrativos, levada às Conclusões do recurso de apelação, o Tribunal recorrido omitiu qualquer pronúncia.

XXXV - Cometeu, assim, a nulidade do art.º 615º, 1, d) do Código do Processo

Civil.

XXXVI - Esta nulidade deverá ser reparada pelo Tribunal recorrido, alterando o acórdão, em consequência, nos termos expostos e ordenando o prosseguimento dos autos, para decisão de fundo; subindo na revista, em caso contrário – art.º 615º, 4 do C.P.C.

MATÉRIA DE FUNDO – DA NATUREZA DA ADVERTÊNCIA ESCRITA

XXXVII - A “advertência escrita” que foi remetida pelo Recorrido ao Recorrente, prevista no art.º 35º, 1. da Portaria nº 196-A/2015, de 1 de Julho, não constitui uma sanção, ao contrário do que defendem as instâncias.

XXXVIII - O acórdão recorrido comete um novo lapso, ao designar a “advertência escrita” em causa como “repreensão escrita” – mas não é por isso que a “advertência” passa a “repreensão”.

XXXIX - A advertência escrita tem a sua definição legal na referida disposição da Portaria 196-A/2015 – e não é a de uma sanção.

XL - Constitui uma “notificação dirigida à instituição para regularizar a circunstância que deu origem ao incumprimento” – não uma sanção.

XLI - Qualquer sanção atinente às circunstâncias a corrigir só poderia ocorrer num momento posterior, nos termos do nº 3 do art.º 38º da mesma Portaria: “Decorrido o prazo acordado para a regularização e sem que o incumprimento se encontre sanado, aplica-se a legislação própria no âmbito do regime de licenciamento e fiscalização da prestação de serviços dos estabelecimentos de apoio social.”

XLII - Sendo na qualificação dessa formalidade como sanção que assenta a tese da sentença, igualmente acolhida implicitamente no acórdão recorrido, para se abster de conhecer dos pedidos formulados na petição inicial, no âmbito do contencioso dos contratos – o 2º pedido principal e os pedidos subsidiários –, a pretexto de que se verificara a excepção do art.º 307º, 2., c) do Código dos Contratos Públicos.

XLIII - O convite do Recorrido ao Recorrente para abrir um processo de negociações com vista a definirem os termos e condições de regularização das situações detectadas na execução do acordo de cooperação constitui uma mera declaração negocial, tal como a define o art.º 307º, 1 do Código dos Contratos Públicos.

XLIV - Mesmo que as instâncias estivessem com a razão, no que toca à inimpugnabilidade do acto 1º grau, o facto de nos encontrarmos perante uma declaração negocial do Recorrido encaminharia o processo para o julgamento relativamente aos pedidos fundados na execução do contrato, em acção administrativa com estribo no art.º 37º, 1., l) e 41º do C.P.T.A. – e não para a absolvição da instância, como ocorreu.

XLV - Só não sendo assim se, como se refere na excepção do art.º 307º, e., c) do CCP, tivesse sido aplicada pelo Recorrido uma sanção ao Recorrente, sanção essa “prevista para a inexecução do contrato.”

XLVI - Ora, como já vimos, ainda – até hoje – não foi aplicada sanção nenhuma.

XLVII - Não obstante, num outro lapso manifesto, como já vimos, o acórdão chamar “repreensão escrita” (pág. 43) ao que a lei – e os autos – chama “advertência escrita” (art.º 34º, a) da Portaria nº 196-A/2015, de 1 de Julho), assim conferido conteúdo semântico sancionatório a uma mera diligência procedimental ...

XLVIII - … o que constitui a advertência escrita a que se refere o citado art.º 34º, a) da Portaria nº 196-A/2015 – que o acórdão invoca na pág. 43 -, di-lo o art.º 35º, 1 da mesma Portaria – “Considera-se advertência escrita a notificação dirigida à instituição para regularizar a circunstância que deram origem ao incumprimento.”

XLIX - O que a Recorrente pretende com esta acção é negociar com o Recorrido num contexto de redução ou anulação do valor peticionável por este último.

L - Dentro da perspectiva, defendida pelo Recorrente, para sustentar a impugnabilidade da decisão proferida em sede de recurso hierárquico, deve o acto de 1º grau – o despacho de 23.06.2020 do Director da Unidade de Fiscalização do Norte – ser qualificado como uma mera declaração negocial.

LI - Como mera declaração negocial é, nessa parte, o despacho de 1 de Fevereiro de 2022, do Presidente do Conselho Directivo do Requerido – na medida em que o teor de tal despacho mantém os termos do despacho do Director de Unidade.

LII - Que, como a sentença de 1ª instância afirma, com o assentimento implícito do acórdão recorrido, não é mais do que uma “declaração negocial”.

LIII - Não nos encontramos, portanto, perante um acto administrativo – mas perante a mera possibilidade de um acto administrativo futuro, consoante o resultado do processo negocial entre Recorrente e Recorrido, acto susceptível de impugnação antecipada, nos termos do art.º 54º, 2., b) do CPTA – o que lhe confere a qualidade de acto ineficaz.

LIV - Mas, se é assim, se nos encontramos perante a estatuição, em sede judicial, da adequação de uma “declaração negocial” e sua recondução aos termos do contrato administrativo em causa, não se vislumbra por que razão o Tribunal recorrido não determinou que o processo prosseguisse, uma vez que, segundo o juízo das instâncias, a questão não é de acto administrativo, impugnável ou não, mas de interpretação de um contrato administrativo em vigor.

LV - Isto é, as instâncias, ao consideraram procedente a excepção da inimpugnabilidade do acto, por ser confirmativo, quando as mesmas instâncias consideram que a questão é de contrato, judicialmente sindicável, e a todo o tempo – não é de acto administrativo, aliás ainda inexistente – entram em contradição insanável.

LVI - Não estamos também perante uma inexecução do contrato, que é do que trata a alínea c) do nº 2 do art.º 307º do CCP, invocada na sentença, com o beneplácito do acórdão.

LVII - A questão é de interpretação de um contrato que se encontra em execução, pelo menos desde 31 de Julho de 2001 – há mais de 20 anos – como resulta da alínea B da Matéria de Facto.

LVIII - Um contrato que está em execução há 20 anos não é um contrato inexecutado.

LIX - Por outro lado, como resulta do nº 1 do mesmo art.º 307º, a regra é a de as declarações negociais do contraente público não constituírem actos administrativos – sendo o disposto no nº 2 um conjunto de excepções a essa regra.

LX - Ora, é da natureza das normas excepcionais deverem ser interpretadas restritivamente, pelo que, para os efeitos do nº 2, “inexecução” é “inexecução”; não é execução com dúvidas de interpretação”.

LXI - Ainda neste aspecto da interpretação restritiva de normas jurídicas, cumpre recordar o princípio da tipicidade que marca todo o direito sancionatório, por extensão constitucional dos princípios do direito penal.

LXII - “Nulla poena sine lege” – quer dizer, só é sanção se a lei o disser expressamente.

LXIII - Assim, se a lei define a “Advertência Escrita” como uma notificação para a prossecução de uma via negocial, isto e, se existe uma definição na lei para a citada advertência e essa definição não possui conteúdo sancionatório, a advertência não pode ser considerada uma sanção, ao contrário do juízo das instâncias.

LXIV - O acórdão, ao não ordenar o prosseguimento dos autos para decisão de fundo, designadamente no que toca à interpretação do acordo de cooperação e do seu (in)cumprimento, a partir da declaração negocial emitida pelo Recorrido, violou o referido art.º 307º do CCP – por erro de interpretação, no que toca ao nº 1 desse artigo; e por erro de aplicação, no que toca à alínea c) do nº 2 do mesmo artigo.

LXV - No que especificamente diz respeito ao acordo de cooperação, nenhuma sanção foi aplicada até ao momento – pelo que, mesmo numa leitura mais alargada do corpo do nº 2 do art.º 307º do CCP, nunca a alínea c) dessa disposição poderia ser chamada à colação, como fez a sentença, com o assentimento do acórdão recorrido.

LXVI - Como o próprio Recorrido refere, na Oposição apresentada no processo cautelar apenso, “… os Serviços do (R./Recorrido) não solicitaram o pagamento imediato e na íntegra das quantias de comparticipação a serem devolvidas.” – art.º 86º da Oposição ao Requerimento Cautelar.

LXVII - E, no art.º 108º do mesmo articulado, nos termos seguintes: “… da parte do (R./Recorrido) não resulta qualquer ofício destinado ao (A./Recorrente) para devolução imediata e integral das comparticipações indevidamente entregues, mas existe, sim, e conforme o (A./Recorrente) reconhece, uma abertura para conversações.

LXVIII - Estando o procedimento regulado pelo art.º 38º da Portaria nº 196-A/2015, de 1 de Julho, ainda na fase 1 e 2, não se verificou até ao momento a aplicabilidade do nº 3, que é a fase da intervenção unilateral da Administração, através do regime sancionatório do Decreto-Lei nº 64/2007, de 14 de Março.

LXIX - Desejavelmente, não se verificará sequer – uma vez que a opção do legislador é pela resolução concertada dos constrangimentos, só permitindo a convocação da fase autoritária no caso de se frustrar a opção preferencial.

LXX - Mais uma razão para não sufragar a posição das instâncias quanto à verificação da excepção do nº 2 do art.º 307º do CCP: não é convocável, pois encontramo-nos numa fase procedimental anterior à vertente sancionatória. LXXI - É legítimo o Recorrente procurar questionar os pressupostos que conduziram ao cálculo do montante que alegadamente foi pago indevidamente, no valor de 142.273,35 euros.

LXXII - Foi esta questão da devolução da referida quantia o único objecto do processo impugnatório: “designadamente, os termos e condições relativos à pretensa obrigação de o Requerente/Recorrente proceder à devolução Requerido/Recorrente da quantia de 142.273,35 euros” – como reza o pedido.

LXXIII - A sentença violou, desta sorte, o disposto no art.º 38º, 1, 2 e 3 da Portaria nº 196-A/2015, de 1 de Julho, por inaplicação, no que se refere aos nsº 1 e 2; e por erro de interpretação, no que se refere ao nº 3.

MATÉRIA DE FUNDO – DA SUBSISTÊNCIA DOS PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS

LXXIV - Mesmo que o acto impugnado não pudesse sê-lo, nem por isso prevaleceria o entendimento da sentença, sufragado pelo acórdão recorrido, de que os pedidos subsidiários seriam “mera decorrência do pedido impugnatório”, “não verdadeiramente autónomos, pois constituem os fundamentos em que a Requerente alicerçou a sua causa de pedir para impugnar o acto …” – pelo que a sua formulação não foi sequer apreciada, por não obstarem à procedência da excepção da inimpugnabilidade do acto impugnado.”

LXXV - Com efeito, o Recorrente formulou, na petição inicial, além dos 3 pedidos subsidiários referidos na sentença, três pedidos principais – sendo o segundo deles o de condenação do Recorrido a reconhecer que o Recorrente nada tem a reembolsar o mesmo Recorrido pelos factos apurados na acção de fiscalização.

LXXVI - São deste pedido principal, que corresponde a uma acção de condenação ao reconhecimento de situações jurídicas subjectivas ou a uma acção relativa a interpretação de contratos administrativos, que são tributários os 3 pedidos subsidiários, como o Recorrente alegou na Réplica; não são tributários do pedido de anulação, como pretende a sentença, com a concordância do TCA Norte.

Tal configura erro de direito – erro de interpretação, com violação do art.º 4º, 1, g) do CPTA: se podem cumular-se pedidos relativos à interpretação ou execução de contratos administrativos com impugnação de actos praticados no âmbito da relação contratual, é porque os primeiros são autónomos relativamente aos segundos – não são subsidiários deles.

MATÉRIA DE FUNDO – DA INEFICÁCIA DOS ACTOS IMPUGNADOS

LXXVII - Os Serviços do R./Recorrido não fizeram ainda nenhuma proposta concreta, no sentido da rectificação dos aspectos” que o Recorrido considerava de incumprimento do acordo de cooperação, não resultando “… da parte do (R./Recorrido) … qualquer ofício destinado ao (Recorrente) para devolução imediata e integral das comparticipações indevidamente entregues, mas existe, sim, e conforme o (Recorrente.) reconhece, uma abertura para conversações”, como o próprio Recorrido reconhece, no art.º 108º da Oposição ao Requerimento Cautelar apenso.

LXXVIII - Os termos da notificação ao Recorrente, quer da decisão de 1º grau, quer da de 2º grau – que manteve na íntegra a decisão de 1º grau –, são no sentido de que a forma concreta de “rectificações necessárias à regularização das situações detectadas” não está ainda definida e sê-lo-á na sequência de conversações entre o Recorrente e os Serviços do Recorrido do Centro Distrital do Porto.”

LXXIX - O Recorrente não pode cumprir uma notificação cujo sentido se encontra por definir e cujos termos desconhece – por se não encontrarem ainda fixados e que serão fixados em momento posterior, com a sua própria colaboração – dele, Recorrente.

LXXX - A eficácia da decisão administrativa com que encerra o procedimento – e isto tanto vale para a decisão de 1º grau como para a decisão de 2º grau – passará por uma instância preliminar de mediação envolvendo as duas partes do acordo de cooperação – que ainda não ocorreu.

LXXXI - O acto impugnado corresponde, assim, a um acto administrativo com eficácia diferida ou condicionada, na medida em que “os seus efeitos, pela natureza do acto …, dependam de trâmite procedimental ou da verificação de qualquer requisito que não respeite à validade do próprio acto”, nos termos do art.º 157º, c) do C.P.A.

LXXXII - O mesmo entendimento decorreria do disposto no art.º 38º, 1 da Portaria nº 196-A/2015, de 1 de Julho, remetendo para essa mesma mediação bilateral: “acordar os termos e condições em que serão efectuadas as rectificações necessárias à regularização” – e que constitui o trâmite procedimental a que alude o art.º 157º do CPA.

LXXXIII - No que se refere aos valores eventualmente a devolver, a decisão administrativa que encerra o procedimento de fiscalização ainda não teve início de execução – ainda não houve conversações entre as partes para esse efeito. LXXXIV - É, portanto, nessa parte das verbas a eventualmente devolver, ineficaz.

LXXXV - Como estabelece o art.º 54º, 1 do C.P.T.A., “os actos administrativos só podem ser impugnados a partir do momento em que produzam efeitos.”

LXXXVI - Nessa parte, ainda se não iniciou qualquer prazo para impugnação judicial da decisão administrativa – nem da decisão de 1º grau, nem da decisão de 2º grau pelo que, se não se iniciou, tão-pouco acabou.

LXXXVII - A acção foi posta, no entanto, no que se refere aos 1º e 3º pedidos principais, ao abrigo do art.º 54º, 2., b) do C.P.T.A., que permite a impugnação de actos ineficazes quando um juízo de prognose torne muito provável que o acto acabará por produzir efeitos, por tal produção de efeitos se encontrar dependente de termo inicial ou de condição suspensiva dependente da acção do beneficiário do acto, sendo tal produção provável de efeitos susceptível de causar lesão dos interesses legítimos do impugnante.

LXXXVIII - Mas – repete-se –, pode acontecer que não haja sequer lugar à produção de efeitos dos actos impugnados.

Basta que as partes cheguem a acordo quanto à regularização da situação de execução do acordo de cooperação, nos termos do nº 1 do art.º 38º da referida Portaria.

LXXXIX - Deve, pois, soçobrar o entendimento das instâncias de que os pedidos para o reconhecimento de situações jurídicas subjectivas ou relativos à interpretação do acordo de cooperação enquanto contrato administrativo, dependem da procedência da pretensão impugnatória e são meras decorrências dela.

XC - A decisão sobre esses pedidos – de condenação ao reconhecimento de situações jurídicas subjectivas e de execução do contrato – têm interesse para o Recorrente para o desenvolvimento das conversações para que foi convidado, e que ocorrerão em momento anterior à verificação da eficácia dos actos administrativos objecto de impugnação (diferida) e independentemente dessa eficácia posterior.

XCI - Também por este fundamento, deverá a acção prosseguir os seus termos até final.

XCII - O acórdão violou, nos termos expostos, por inaplicação, o art.º 157º, c) do CPA; e, por erro de interpretação, o art.º 54º, 1 e 2, b) do CPTA e o art.º 34º, a) da Portaria nº 196-A/2015, de 1 de Julho. (...).»

3. Após o indeferimento do seu pedido de reforma do Acórdão do TCAN, de 25 de novembro de 2022, o Recorrente apresentou alegações complementares, nos seguintes termos:

«I-A – Acto administrativo confirmativo é o que mantém um acto administrativo anterior, emanado da mesma entidade e dirigido ao mesmo destinatário, perante pressupostos de facto e de direito idênticos.

II-A – Tal confirmatividade não se verifica em decisão de recurso hierárquico facultativo que mantém o teor do acto recorrido, mas tendo-se verificado, entre a prolação do acto de 1º grau – acto recorrido – e a decisão do recurso hierárquico acto de 2º grau -, alteração dos pressupostos de direito de enquadramento da situação sob recurso administrativo.

III–A – Configura alteração dos pressupostos de direito a alteração legislativa, entre a prolação dos actos de 1º grau e de 2. Grau, que elimina o fundamento legal invocado pelo acto recorrido para a decisão administrativa do procedimento.

IV-A – A inaplicação do regime da lei nova pelo acto que decidiu o recurso hierárquico, lei nova essa que alterou o dito regime jurídico aplicável, constitui violação desse mesmo regime.

V-A – Revertendo ao caso concreto: o acto de 1º grau desatendeu a excepção da prescrição, deduzida no procedimento administrativo pelo ora Recorrente, em audiência prévia em processo de fiscalização desenvolvida pelo Recorrido, excepção essa relativa à (in)exigibilidade de um pretenso crédito do Recorrido sobre o Recorrente

VI–A – Tal decisão do acto de 1º grau foi justificada com um único fundamento: o de que a prescrição não poderia operar, em virtude de o montante do crédito decorrer de comparticipações indevidamente pagas ao Recorrente pelo Recorrido, nos termos do acordo de cooperação entre ambos celebrado para financiar o funcionamento do Serviço de Apoio Domiciliário que o mesmo Recorrente prossegue.

VII-A – Tais comparticipações foram apresentadas pelo acto de 1º grau como baseadas em declarações erradas sobre a frequência dos utentes, desatendendo a excepção da prescrição invocada pelo Recorrente com o argumento de que esse recebimento das comparticipações em excesso constituía um efeito de um acto nulo, por decorrer da prática de um crime, decorrente do erro nas citadas declarações de frequência, pelo que não poderia produzir quaisquer efeitos, designadamente para efeitos de verificação da prescrição, nos termos do artº 161º, 2., c), em combinação com o artº 162º, 1, ambos do Código do Procedimento Administrativo.

VIII-A – Tendo ocorrido, em 31 de Dezembro de 2021, a publicação de um diploma, o Decreto-Lei nº 126-A/2021, que veio alterar o Decreto-Lei nº 64/2007, de 14 de Março, relativo ao regime de licenciamento, funcionamento e fiscalização das respostas sociais, designadamente aditando-lhe uma nova disposição, o artº 39º-C, f), que passou a qualificar como

contraordenação a comunicação de dados errados relativos à frequência de utentes em acordo de cooperação, deve entender-se que tal conduta, ao passar a ser caracterizada como contraordenação, deixou de poder ser qualificada pelo Recorrido como um crime.

IX-A – Interposto recurso hierárquico facultativo do acto de 1º grau referido, impugnando, entre outros aspectos, o tratamento dado nesse acto à questão da prescrição, e tendo a decisão sobre tal recurso sido prolatada em 1 de Fevereiro de 2022, mantendo a decisão de 1º grau, com o mesmo fundamento de verificação de nulidade no recebimento das comparticipações financeiras como efeito da prática de um crime, quando, a essa data, não constituía crime nenhum …

X-A – E, tendo o dito artº 39º-C, f) entrado em vigor em 10 de Janeiro de 2022 – em data anterior, portanto, a 1 de Fevereiro de 2022 – esse fundamento, estribado no artº 161, 2., c) e 162º, 1 do C.P.A., não podia ser invocado pelo autor do acto de 2º grau - a decisão de indeferimento, por esse motivo, do recurso hierárquico.

XI-A – Deixara de ser fundamento, mesmo na perspectiva do Recorrido.

XII-A – Reconhecendo o seu lapso manifesto neste aspecto da sucessão das normas reguladoras da situação relativa à prescrição, causa da reforma do acórdão, o TCA Norte não retirou, no entanto, a consequência lógica do reconhecimento do lapso que seria a modificação do acórdão de 25 de Novembro de 2022, revogando a sentença do TAC Penafiel, e determinando que o processo prosseguisse para decisão de fundo.

XIII-A – A violação do artº 39º-C, 3., f) do Decreto-Lei nº 126-A/2021, de 31 de Dezembro, constitui vício próprio do acto de 2º grau, não inquinando –, no entanto, o acto de 1º grau, por ser anterior à entrada e vigor da lei nova.

XIV-A – A manter-se a decisão do TCANorte, no sentido da inimpugnabilidade do 2º acto, por confirmativo, e implicitamente, de que o acto impugnável seria o acto de 1º grau, o Recorrente ficaria inibido de arguir o vício de violação de lei relativo à norma referida na Conclusão anterior, na medida em que tal vício não ocorreria, no acto de 1º grau.

XV-A – O que configuraria despojamento da garantia de acesso a uma tutela jurisdicional efectiva, por retirar do escrutínio judicial a violação pela Administração de uma disposição legal.

XVI-A - Ao manter o acórdão de 25 de Novembro de 2022, o acórdão de 27 de Janeiro de 2023 violou, pois, o artº 616º, 2., a) do CPC; violando, de igual sorte, por inaplicação, o artº 39º-C, 3, f do Decreto-Lei nº 126-A/2021, de 31 de Dezembro.

XVII-A – A prescrição opera, verificados os respectivos pressupostos, também perante créditos reais; quer dizer, correspondentes a dívidas regularmente constituídas – artº 304º, 1 do Código Civil.

XVIII-A – A apreciação do Tribunal recorrido de que o Recorrente deveria devolver ao Recorrido a quantia pretensamente em dívida, por a mesma resultar de irregularidades detectadas na acção inspectiva, não tem qualquer interesse para a questão da reforma do acórdão, nem tem qualquer interesse para a questão de fundo da causa, no que se refere a procedência da prescrição.

XIX-A – Como se referiu, a prescrição opera mesmo perante dívidas existentes e constitui uma excepção, não podendo ser afastada a sua operatividade sem decisão judicial sobre o fundo da causa.

Disposição violada pelo acórdão de 27 de Janeiro – o referido artº 304º, 1 do Código Civil, por erro de interpretação

XX-A - A decisão do T.C.A.Norte, ao não reformar o acórdão reclamado, vai implicitamente ao arrepio da orientação jurisprudencial e doutrinária, ao admitir a natureza confirmativa de um acto fundamentado em pressupostos de direito distintos dos que envolviam o acto confirmado e com pertinência directa sobre a situação em causa.

XXI-A - A sindicância dessa decisão só poderá ocorrer em sede de recurso de revista.

XXII-A - E a revogação dessa mesma decisão pelo Supremo constitui, desse modo, uma exigência da melhor aplicação do direito, para os efeitos da admissibilidade do recurso de revista, ao abrigo do artº 150º, 1 do C.P.T.A.»

4. O Recorrido contra-alegou, quanto ao mérito do recurso, nos seguintes termos:

«(...) 21 - O que a Recorrente pretende com a reforma peticionada, é ver revogado o douto Acórdão por entender que violou, por erro de interpretação, o art.º 161º, 2., c) do CPA, bem como, por inaplicação, o art.º 39º-C, f) do Decreto-Lei nº 64/2007, de 14 de Março, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 126-A/2021, de 31 de Dezembro.

22 - Assim, o recorrente tecendo várias considerações para concluir em sentido oposto ao acórdão in casu, mais não faz do que manifestar o seu desacordo sobre o acórdão, repetindo praticamente os argumentos que usou nas alegações do recurso para o TCA Norte.

23 - A ser acolhida esta perspetiva todas as decisões passariam a ser objeto de pedido de reforma pois, e sempre, a parte vencida (e não convencida, por em desacordo com o decidido) viria alegar que o julgador se enganou manifestamente o que não foi o caso.

24 - Ainda que se entenda que existiu lapso de escrita ou eventualmente uma divergência entre a vontade real do juiz e aquilo que escreveu no acórdão, não se poderá confundir com o erro de julgamento.

25 - Conforme foi decidido, o 1º acto foi praticado, tendo por fundamento, no âmbito da acção inspetiva, irregularidades de regras e diplomas que regem a cooperação e o funcionamento das respostas sociais prosseguidas, nos termos do artigo 34º e 35º da Portaria n.º 196-A/2015, de 1 de julho, na redação que lhe foi dada pela Portaria 218-D/2019, de 15 de julho, que deu lugar a “advertência escrita”, nomeadamente, para promover pela regularização das circunstâncias que deram origem ao incumprimento.

26 - No que à decisão sobre o recurso hierárquico concerne, é de referir que a mesma vem confirmar, nos seus precisos termos, o acto recorrido, pelo que, se trata de um acto meramente confirmativo.

27 - Deste modo, tendo o douto Tribunal “a quo” verificado que a decisão proferida em sede de recurso hierárquico foi meramente confirmativa e configura uma exceção, obstou a que conhecesse do mérito da causa, e ao prosseguimento do processo, foi o Recorrido absolvido da instância, bem como, o acórdão recorrido colheu a unanimidade dos Senhores Desembargadores, negando provimento ao recurso, com fundamentação semelhante à da sentença proferida em primeira instância, socorrendo-se dos mesmos preceitos legais e fundamentos jurídicos.

28 - Quanto à invocada nulidade - a sentença é nula quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento - esta nulidade está diretamente relacionada com o artigo 608° n°2 do CPC, segundo o qual "o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras".

29 - Esta nulidade só ocorre quando não haja pronúncia sobre pontos fácticos jurídicos estruturantes da posição das partes, nomeadamente os que se prendem com a causa de pedir pedido e exceções e não quando tão só ocorre mera ausência de discussão das "razões" ou dos "argumentos" invocados pelas partes para concluir sobre as questões suscitadas.

30 - Assim, incumbe ao juiz conhecer de todos os pedidos deduzidos, todas as causas de pedir e exceções invocadas e todas as exceções de que oficiosamente deve conhecer (artigo 608° n° 2 do CPC) à exceção daqueles cujo conhecimento esteja prejudicado pelo anterior conhecimento de outros.

31 - Tomadas estas considerações, diremos que a arguida nulidade é manifestamente descabida, pois a respetiva argumentação não constitui mais do que uma simples consideração ou argumento lateral produzido pela recorrente, sem qualquer interesse para a boa decisão da causa.

32 - Foram especificados os fundamentos de facto e de direito da parte dispositiva do acórdão, que não são contraditórios com este, e houve pronúncia sobre todas as questões que cumprira conhecer, sem que tenha ocorrido qualquer omissão de pronúncia.

33 - Para tal conclusão basta percorrer a sentença e acórdão na sua forma e substância, pelo que, não há que suprir qualquer nulidade do acórdão, reformando-o ou reparando-o.

34 - Referira-se por último que a matéria alegada pelo Recorrente e que classifica como “Matéria de Fundo”, relativamente da subsistência dos pedidos subsidiários, da ineficácia dos atos impugnados e da natureza da advertência escrita, já foi analisada e dirimida, quer em primeira instância no TAF de Penafiel, quer no TCA Norte, sendo que ambas as instâncias apontaram no mesmo sentido decisório.

35 - Pelo que não se pode, pois, afirmar que se esteja perante uma aplicação do direito juridicamente insustentável e contraditória e que, enquanto tal, mereça ser reanalisada em sede de revista.

36 - Donde, atento o sobredito, numa análise perfuntória não se vislumbra qualquer nulidade, erro na aplicação ou de interpretação da lei, como configurado pelo Recorrente nem a omissão de pronúncia invocada».

5. O recurso de revista foi admitido por Acórdão da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo, em formação de apreciação preliminar, de 2 de março de 2023, considerando que, «não obstante o sentido decisório dos tribunais de instância ser «idêntico», afigura-se-nos bastante claro que perante a objectiva «complexidade» do litígio vertido na petição inicial da acção principal e bem assim no requerimento cautelar ali se optou por uma solução jurídica claramente simplista porque passa ao largo de arrazoado jurídico relevante que foi invocado. Desde logo, tudo passa por saber qual a «natureza jurídica» do acto ou actos em causa, pois apenas fará sentido o julgamento de procedência da excepção se estivermos perante «acto administrativo». Depois, coloca-se a questão, pertinente, de saber se os «restantes pedidos» formulados pelo autor restam, ou não, prejudicados. Tudo isto não surge tratado de uma forma suficientemente clara, e coesa, no acórdão recorrido, carecendo este de uma melhor aplicação do direito por parte do «tribunal de revista», em ordem a ser dada uma resposta mais completa, mais clara, juridicamente mais lógica e convincente ao impetrante».

6. Notificado para o efeito, o Ministério Público deu parecer no sentido da procedência parcial do recurso, por entender que «a inimpugnabilidade do acto de 1/2/2022 não determina o afastamento da apreciação dos referidos pedidos cumulados, havendo que prosseguir a acção para conhecimento dos mesmos» – artigo 146.º/1 do CPTA.

7. Sem vistos, dada a natureza urgente do processo - artigo 36.º/1/f e 2 do CPTA.

8. Cumpre decidir por vencimento.

II. Matéria de facto

As instâncias deram como indiciariamente provados os seguintes factos:

«A) A Requerente é uma instituição particular de solidariedade social que mantém em atividade várias respostas e serviços de ação social, entre eles, um serviço de apoio domiciliário – facto admitido por acordo e cfr. documento n.º ... junto com a petição inicial;

B) A 31/07/2001, a Requerente e a Entidade Requerida outorgaram o documento denominado “Acordo de Cooperação”, que constitui o documento n.º ... junto com a petição inicial e cujo teor, por brevidade, se dá por integralmente reproduzido;

C) A 14/09/2006, foi assinado pelas Partes a 1.ª Revisão do Anexo do Acordo de Cooperação celebrado a 31/07/2021 – cfr. documento n.º ... junto com a petição inicial e cujo teor, por brevidade, se dá por integralmente reproduzido;

D) A Requerente foi objeto de uma ação de inspeção, promovida pela Entidade Requerida e realizada pelo Núcleo de Fiscalização de Equipamentos Sociais, da Unidade de Fiscalização do Norte, do Departamento de Fiscalização, de âmbito equipamento social de natureza Centro de Dia, Serviço de Apoio Domiciliário e Auditoria Jurídica – facto admitido por acordo e cfr. P.A.;

E) Por ofício com a ref.ª ...19, a Requerente foi notificada para se pronunciar em sede de audiência prévia acerca das irregularidades que foram detetadas no âmbito da ação de fiscalização a que se alude na alínea antecedente e constantes de relatório anexo a esse ofício, as quais consubstanciariam o incumprimento das cláusulas constantes do acordo de cooperação celebrado com a Entidade Requerida – cfr. fls. 870 do P.A.;

F) No relatório que acompanhou o ofício para pronúncia, em sede de audiência prévia consta, nomeadamente, o seguinte:

«Do preenchimento dos guiões aplicáveis às respostas de Centro de Dia (CD), Serviço de Apoio Domiciliário (SAD), bem como o relativo à Auditoria Jurídica (AJ), com todos os dados obtidos no decurso da instrução do presente processo, quer decorrentes da ação inspetiva realizada à Instituição, quer decorrentes dos documentos solicitados e entregues à equipa, foram detetadas irregularidades cujo teor e respetivo enquadramento legal cumpre agora reportar.

A – Auditoria Jurídica (Proave n.º ...37)

1. Livros de Atas

Da análise dos livros de Atas da Instituição, constatou-se relativamente ao órgão Direção que as atas n.º 253 de 19-03-2019 e n.º 254 de 03-05-2019 (cfr. páginas 40 a 42 e doc. inseridos em SAF), não estão assinadas pelos intervenientes nas referidas reuniões, pelo que a IPSS não cumpre com o definido nos seus Estatutos, nomeadamente o constante no n.º 6 do art.º 16.º, onde se lê que; ― (...) serão sempre lavradas atas que serão obrigatoriamente assinadas pelos membros presentes nem com o definido no Estatuto das IPSS , nomeadamente o n.º 3 do art.º 16 º do decreto lei n.º 172-A/2014 de 16 de novembro.

C – Centro de Dia (Proave n.º ...04)

1. Recursos Humanos

De acordo com o mapa de recursos humanos fornecido pela instituição, encontram-se afetos ao Centro de Dia os seguintes elementos:

- 2 Ajudantes de ação Direta (sendo que uma assume as funções de Animadora); - 1 Socióloga a 100%; - 1 Enfermeira (em regime de prestação de serviços), a 100%; - 1 Professor de Ginástica (prestador de serviços), a 100%; -1 Diretora Técnica afeta a 30%; -1 Assistente administrativa a 50%; - 1 Auxiliar de Serviços Gerais a 50%. Mais se dirá, que:

O Centro de Dia dispõe de uma Coordenadora, AA, Socióloga, a qual pratica o seguinte horário de trabalho: 9h30-17h30m; As funções de Motorista são desenvolvidas pelas ajudantes de ação direta afetas ao SAD e ao CD, de forma rotativa.

Refira-se que o Centro de Dia tem uma frequência de 26 utentes.

De acordo com os n.ºs 1 e 2 da Norma XII (Responsável pelo Serviço) do Anexo 1 do Guião Técnico n.º 8 da ex-DGAS existente para a resposta social de Centro de Dia referem, respetivamente, que ― O Centro de Dia é dirigido por um diretor técnico que é responsável pela organização e desenvolvimento dos serviços‖ e que ―O diretor técnico deve estar habilitado com formação no âmbito das ciências sociais e humanas‖.

Acresce que, de acordo com o quadro tipo de pessoal para 30 utilizadores (Centro de Dia autónomo) constante do Anexo 1 do Guião Técnico n.• 8 da ex-DGAS existente para esta resposta social, o pessoal exigido é o seguinte:

- 1 Diretor Técnico que acumule a Animação (atendendo a que o Centro de Dia tem uma capacidade inferior a 30 utentes); - 1 Ajudante de Centro de Dia; - 1 Motorista; - 1 Empregada Auxiliar.

No caso em apreço não serão indicados os recursos humanos afetos à cozinha, na medida em que este serviço é de contratualização externa, ou seja, os recursos humanos dispõem de vínculo contratual com a empresa B...

Face ao exposto, verifica-se assim que: da análise do mapa de recursos humanos no que toca ao cumprimento dos rácios legalmente previstos, resulta que as funções de Motorista são desenvolvidas pelas ajudantes de ação direta afetas ao SAD e ao CD, de forma rotativa, sendo que o transporte dos utentes do Centro de Dia, quando realizado pelas ajudantes de ação direta afetas ao SAD é efetuado no período que antecede a deslocação aos domicílios dos utentes do SAD. Contudo estas colaboradoras não deveriam executar outras tarefas estando afetas a 100% à resposta de SAD, devendo assim esta função ser desempenhada por um elemento com afetação ao Centro de dia. Acresce ao exposto, que no âmbito do Protocolo de Colaboração com a Junta de freguesia de Baião – Santa Leocádia e Mesquinhata – Projeto ―... ‖ (cfr. doc. inserido em SAF), resulta que é da responsabilidade da IPSS ―(...) implementar um plano de atividades inicialmente para duas semanas, disponibilizando recursos humanos e logísticos para a realização das atividades com as crianças e jovens.‖ (cláusula 1 do Protocolo).

Ora, da análise do Plano de atividades (cfr. página 139 e 140) verifica-se que no período decorrente da atividade (1 a 12 de julho de 2019), dos Recursos Humanos da IPSS foram alancadas a esta atividade as seguintes colaboradoras:

AA – Socióloga e afeta a 100% ao CD; (responsável pela planificação e desenvolvimento da atividade);

BB – Auxiliar de Serviços Gerais – afeta ao CD;

CC – Ajudante de ação direta – afeta a 100% ao SAD. *Estas duas últimas responsáveis apenas por efetuar o transporte das crianças para as atividades no exterior.

Do apurado, cumpre esclarecer que a instituição não pode utilizar colaboradores que estejam afetos ao funcionamento das respostas sociais, que desenvolve, para o desenvolvimento de atividades extra, ou qualquer outra, mesmo que temporárias.

2. Comparticipação dos utentes e seus familiares

Para averiguar do cumprimento da Portaria n.º 196-A/2015, de 1 de julho, com a redação que lhe foi dada pela Portaria n.º 218-D/2019, de 15 de julho, no que diz respeito ao cálculo das comparticipações pagas pelos utentes/familiares, foram analisados alguns processos individuais de utentes (como por exemplo o processo da utente DD, junto a páginas 103 a 119) tendo-se verificado que ao efetuar o cálculo da comparticipação familiar, a IPSS divide o valor do rendimento anual do agregado familiar por 14 (meses), quando deveria dividi-lo por 12 (meses), conforme determina o ponto 6.1. do anexo à Portaria n.

º 218-D/2019, de 15 de julho.

Acresce ainda ao exposto o explanado pela Diretora Técnica da IPSS, a qual referiu que, não obstante aplicarem as regras definidas na Portaria em todos os processos individuais, caso o utente refira a impossibilidade de comportar o valor apurado, a mesma transmite a informação à Direção da Instituição (oralmente) e esta redefine o valor do cálculo da comparticipação familiar definidas na supra, mencionada Portaria. Verifica-se assim que em algumas situações, o valor da comparticipação familiar advém de um valor acordado entre o utente e a IPSS, o que contraria o disposto no n.º 2 do Anexo à Portaria 2018-D/2019, de 15 de julho, que refere que a mensalidade a pagar pelo utente é aferida com base numa percentagem sobre o rendimento per capita do agregado familiar. Face ao exposto resulta que a IPSS não cumpre com o definido no Anexo à Portaria n.º 196-A/2015, de 1 de julho, com as alterações introduzidas pela Portaria n.º 218-D/2019, de 15 de julho, nomeadamente o constante no seu ponto 6.1.. D – Serviço de Apoio domiciliário (Proave n.º ...04) 1. Recursos Humanos De acordo com o mapa de recursos humanos fornecido pela instituição, encontram-se afetos ao SAD os seguintes elementos:

- 3 Ajudantes de ação direta, a 100%; - 1 Diretora Técnica a 70%; - 1 Escriturária comum a toda a IPSS;

- 1 Auxiliar de Serviços Gerais a 50%. No que toca aos indicadores de pessoal refere a Portaria 38/2013, de 30 de janeiro, que:

― A direção técnica é assegurada por um elemento com formação superior, nas áreas das ciências sociais e do comportamento, saúde ou serviços sociais e, preferencialmente, com experiência profissional para o exercício das funções‖ (n.º 1 do artº 8), sendo que ―Quando o SAD funcione integrado num estabelecimento de apoio social a direção técnica pode ser assegurada pelo diretor técnico desse estabelecimento‖ (n.º 4 do art.º 8.º).

Devendo ainda ser considerada pela instituição a afetação ao SAD de ―(...) unidades de pessoal técnico, ajudantes de ação direta e outro, necessárias ao normal funcionamento dos serviços (...)‖ (n.º 1 do art.º 9.º).

Por outro lado, e de acordo com os indicadores constantes do Boletim Informativo n.º 19, de 1 de julho de 2013, os quais são meros referenciais, o mapa de recursos humanos do SAD, atendendo ao número de utentes em frequência (21) deveria ser composto por:

- 1Técnico de Serviço Social (que pode ser assegurado pelo Diretor técnico do estabelecimento); - 3 Ajudantes familiares; - 1 Trabalhador Auxiliar (Serviços Gerais). Da análise do mapa de recursos humanos da IPSS, consta que a colaboradora com a categoria de Auxiliar de Serviços Gerais se encontra afeta a 50% ao SAD e 50% ao CD. Acresce que se verificou que esta colaboradora está a tempo inteiro no Centro de dia, pelo que se conclui que o SAD não cumpre os rácios legalmente previstos, no Boletim Informativo n.º 19, de 1 de julho de 2013, uma vez que está em falta 1 elemento com a categoria de empregado auxiliar.

2. Comparticipação dos utentes e seus familiares Da análise de alguns processos individuais (como por exemplo o processo da utente EE, inserido em SAF), verifica-se situação idêntica à apurada no Centro de Dia, pelo que também nesta resposta a IPSS não cumpre com o definido no Anexo à Portaria n.º 196-A/2015, de 1 de julho, com as alterações introduzidas pela Portaria n.º 218-D/2019, de 15 de julho, nomeadamente o constante no seu ponto 6.1,.

E – Acordos de Cooperação Verificação do cumprimento dos acordos ao nível da frequência e comparticipação de utentes 1. Enquadramento prévio De forma a enquadrar esta matéria, cumpre fazer referência aos Protocolos de Cooperação celebrados entre o atualmente denominado Ministério do Trabalho, Solidariedade e Segurança Social (MTSSS) e a Confederação Nacional das Instituições de Solidariedade (CNIS), a partir do ano de 2013, sendo que, nos mesmos, é definida que o Serviço de apoio domiciliário (SAD) inclui, no mínimo, dois dos serviços considerados indispensáveis, a saber, higiene pessoal, higiene habitacional, alimentação, tratamento de roupas, serviço de teleassistência, e serviço de animação/socialização, bem como ao documento intitulado ―FAQ’S-Operacionalização da revisão dos acordos de cooperação SAD‖, publicitado na página eletrónica da CNIS, segundo o qual o serviço de higiene pessoal deverá ser garantido, no mínimo, uma vez por dia, todos os dias contratualizados; o serviço de higiene habitacional, caso seja contratualizado para os dias úteis, deverá ser prestado, no mínimo, uma vez por semana, e caso seja contratualizado para dias úteis e fim-de-semana, deverá também ser prestado aos fins-de-semana; o serviço de alimentação deverá ser prestado uma vez por dia (com fornecimento de almoço e jantar); o serviço de tratamento de roupas, caso seja contratualizado para os dias úteis, deverá ser prestado, no mínimo, uma vez por semana, e caso seja contratualizado para dias úteis e fim-de-semana, deverá também ser prestado aos fins-de-semana; o serviço de animação/socialização, o qual abrange, no mínimo, quatro atividades semanais que podem variar entre animação, lazer, cultura, aquisição de bens e de géneros alimentares, pagamento de serviços, e deslocação a entidades da comunidade; e o serviço de teleassistência, o qual implica um serviço prestado através de uma linha telefónica disponível 24 horas por dia, 365 dias por ano, com um centro de atendimento por pessoal especializado; o apoio psicossocial deverá ser prestado por uma equipa multidisciplinar constituída no mínimo por dois técnicos: um do serviço social e um psicólogo.

De notar que, para efeito de cálculo das comparticipações financeiras indevidamente pagas pelo CDist do Porto ao ―A... — Centro de Convívio e apoio à juventude e idosos de ... – Associação de Solidariedade‖, foram considerados os valores, por resposta social/utente/mês, definidos nos diversos Protocolos de Cooperação e respetivas adendas, sendo tais valores os seguintes:

Resp Comparticipação por utente /mês osta Protocolos e SAD Importa, ainda, referir que, para o cálculo da resposta de SAD foi, igualmente, considerada a percentagem de comparticipação atribuída a cada utente e definida nas listagens de frequência remetidas pela ―A...‖ ao CDist do Porto, sendo que a percentagem é de 100%.

2. Comparticipações – Procedimento de Pagamento No âmbito da cooperação entre o Estado e as IPSS ou instituições equiparadas, e porque as instituições substituem o Estado concretizando objetivos de solidariedade social mediante o desenvolvimento de respostas sociais de reconhecido interesse geral, o Estado, através dos Centros Distritais territorialmente competentes, para além do acompanhamento técnico que presta às instituições, apoia-as financeiramente.

Este apoio financeiro é efetuado através de transferências mensais, que têm por base o registo feito pelas instituições numa aplicação informática, disponível através da Segurança Social Direta (SSD).

Nesta aplicação, e para que haja pagamento das referidas comparticipações, as instituições têm a obrigação de inserir todos os meses, até ao dia 10, a identificação nominal, através do respetivo Número de Identificação da Segurança Social (NISS), de cada um dos utentes, que no mês anterior frequentou cada uma das respostas sociais por si

desenvolvidas.

No âmbito da resposta de Serviço de Apoio Domiciliário, para além da referida identificação, a instituição, tem ainda de registar os serviços que no mês anterior prestou àquele utente.

O pagamento da comparticipação financeira é feito pelo número de utentes que frequentaram a resposta em determinado mês, pelo que a falta de inserção da identificação de cada um destes utentes, determina que a Segurança Social não efetue o pagamento da comparticipação definida, por utente, em sede de cooperação.‖

3. Recolha de Prova (...).

3.3. Foram analisados os registos da prestação do serviço que a Diretora Técnica refere como sendo de cuidados de imagem, e regista como ―outros serviços‖, e verificou-se que genericamente, consiste no corte de cabelo, unhas, passar creme e fazer a barba 1 vez por mês, que não se enquadra num dos 6 serviços considerados indispensáveis.

Quanto ao serviço de animação/socialização, apesar da existência de alguns registos da sua prestação, o modo e a periodicidade com que terão sido prestados não consubstancia o serviço animação/socialização para efeitos de comparticipação financeira da segurança social.

3.4. Mais é de mencionar que foram detetadas outras situações em que também resultaram em comparticipações indevidas, uma vez que a higiene pessoal, não era efetuada diariamente e a higiene habitacional e o tratamento de roupa, não eram prestados no mínimo uma vez por semana. Nesta condição estão as utentes FF e GG. (...).

4. Comparticipações financeiras indevidas na resposta social de SAD

Da presente análise resultou que a IPSS inseriu nas listagens de frequência utentes a quem teriam sido prestados diversos serviços, porém da análise dos contratos, dos registos dos serviços prestados e das declarações prestadas, apurou-se que apenas lhes foi prestado um único serviço, alimentação, higiene pessoal, higiene habitacional ou tratamento de roupas (cf. doc. inseridos em SAF).

Conforme já mencionado, a IPSS não poderia comunicar utentes para efeito de comparticipação financeira no âmbito da resposta social em causa, por quanto a estes não prestou, no mínimo, dois dos serviços considerados indispensáveis, tendo, por isso, sido apuradas as verbas indevidamente recebidas pela instituição nesse âmbito:(...).

Foi ainda detetado que aos utentes abaixo identificados foram prestados dois ou mais serviços, contudo não eram prestados com a periodicidade prevista nas FAQ's, isto é a higiene pessoal, não era efetuada diariamente e a higiene habitacional e o tratamento de roupa não eram prestados no mínimo uma vez por semana, cfr. quadro infra: (...).

Acresce que, de acordo com o informado pela Diretora Técnica, HH, a utente II, apesar de dispor de Contrato de Prestação de Serviços de SAD e dos respetivos registos, conforme resultou da consulta ao processo individual da utente (cfr. documentos inseridos em SAP), facto é que a mesma é utente do Centro de Dia desde outubro de 2018, frequentando o Centro de Dia de segunda a sexta feira, apesar de ter sido transferida para esta resposta

social apenas a 05-08-2019, ocupando uma vaga extra acordo no CD (cfr. Auto de Declarações da diretora técnica do SAD).

Acresce ao exposto que nas deslocações ao equipamento a utente em apreço se encontrava a frequentar o CD, tendo referido à equipa signatária que estava muito satisfeita com os serviços porque assim não estava sozinha em casa. O que também se comprova pelo mapa de presenças da resposta junto a página 86.

Resulta assim que a Instituição inseriu indevidamente 1 (um) utente de Centro de Dia em SAD para efeitos de comparticipação da segurança social, conforme quadro infra: (...).

A instituição em análise foi indevidamente comparticipada, pelo CDist do Porto, relativamente aos supra identificados utentes, totalizando tais comparticipações o montante global de 142.272,35 €.

Ao inserir nas listagens enviadas ao CDist, utentes que não cumpriam com os requisitos definidos em sede de cooperação para a resposta de Serviço de Apoio Domiciliário, a IPSS atuou em violação do disposto nas alíneas b) cumprir as cláusulas estipuladas no acordo e i) comunicar aos serviços da segurança social a frequência da resposta social, do artigo 12.º da Portaria n.º 196-A/2015, de 1 de julho, com a redação que lhe foi dada pela Portaria n.º 218-D/2019, de 15 de julho.‖ – cfr. fls. 852 a 868 do P.A.;

G) A Requerente pronunciou-se em sede de audiência prévia, nos termos que constam do documento a fls. 875 a 880 do P.A, cujo teor, por brevidade, se dá por integralmente reproduzido;

H) Os Serviços Inspetivos do Núcleo de Fiscalização de Equipamentos Sociais elaboraram o relatório final, que consta a fls. 885 a 891 do P.A., cujo teor, por brevidade, se dá por integralmente reproduzido e do qual se extrai, nomeadamente, o seguinte:

«Foram apresentadas alegações, conforme documento inserido em SAF e que aqui se dá por integralmente reproduzido, sendo de referir o seguinte:

1. Assinatura das atas

Pese embora a omissão na lei quanto ao momento da assinatura das atas, a doutrina nomeadamente o Professor Pacheco Amorim, defende que as mesmas podem ser assinadas até à sessão seguinte em que o referido órgão colegial esteja reunido.

Do apurado a 01/07/2019, data da ação inspetiva, resultou que as atas n.º 253, de 19-03-2019 e a n.º 254, de 03-05-2019, do órgão Direção, não se encontravam assinadas, conforme exigência legal, pelo que se mantém o já referido no relatório.

2. Recursos humanos

Quanto à matéria relativa aos recursos humanos, a IPSS tem obrigatoriamente que dar cumprimento aos preceitos legais, no que toca aos rácios de recursos humanos face ao número de utentes em frequência, não podendo, igualmente, utilizar recursos existentes para o desempenho de outras atividades, na medida em que a resposta social a que o elemento se encontra afeto, mesmo que temporariamente ausente, fica em incumprimento.

Quanto à formação, da Diretora Técnica da resposta social de SAD o, constante, no relatório, é uma referência ao exigido pela Portaria, nunca sendo referido que a formação desta colaboradora não é a adequada.

Quanto à auxiliar dos serviços gerais o relatório remete para a proposta de referencial constante do Boletim Informativo n.º 19/2013 e que refere que, caso o SAD tenha lavandaria, deve ser afeta a esta resposta, um trabalhador Auxiliar de Serviços Gerais.

3. Comparticipações familiares devidas pela utilização dos serviços e equipamentos sociais O anexo à Portaria define de forma clara quais os rendimentos (nomeadamente declaração de IRS e respetiva nota de liquidação), bem como, quais as despesas que devem ser consideradas para efeitos do cálculo do rendimento per capita, sendo que sempre que haja fundadas dúvidas sobre a veracidade das declarações de rendimento, as IPSS´s podem convencionar um montante de comparticipação familiar, até ao limite da comparticipação familiar máxima.

Contudo estas exceções devem ser explanadas em sede de processo individual dos utentes. O estipulado no anexo à Portaria n.º 218-D/2019 é aplicável às IPSS's nomeadamente quanto aos elementos que constituem prova dos rendimentos dos utentes.

Quanto à resposta de Centro de Dia e SAD, a IPSS vem confirmar o referido no relatório na medida em que o valor da comparticipação familiar é definido pela Direção. Não obstante proceder ao cálculo de rendimento per capita, no final é sempre a Direção que estipula o valor a pagar pelo utente, sem que conste do processo qualquer fundamento sobre o motivo desta correção.

Ora mantém-se o já mencionado quanto ao incumprimento do disposto no n.º 2 do Anexo à Portaria 2018-D/2019, de 15 de julho.

4. Comparticipações financeiras indevidas na resposta de SAD

Independentemente do entendimento tido pela IPSS no que se refere ao alegado desajustamento da legislação aplicável à resposta, facto é que a legislação é imperativa. Por outro lado, o que aqui se encontra em análise não são os serviços que cada utente possa ou não pretender, mas sim quais os serviços que a IPSS presta aos mesmos e em função destes serviços se reúnem ou não os critérios para que permitam ser comparticipados pela Segurança Social.

Dentro dos limites definidos pela capacidade constante no acordo de cooperação para a resposta de SAD, a IPSS poderá sempre prestar os serviços que os utentes pretendam, contudo só os poderá considerar como utentes abrangidos por acordo de cooperação caso cumpra com os critérios definidos para o efeito.

Conforme já mencionado no relatório os Protocolos de Cooperação celebrados entre o atualmente denominado Ministério do Trabalho, Solidariedade e Segurança Social (MTSSS) e a Confederação Nacional das Instituições de Solidariedade (CNIS), a partir do ano de 2013, definem que o Serviço de apoio domiciliário (SAD) inclui, no mínimo, dois dos serviços considerados indispensáveis.

Quanto ao serviço de animação/socialização, estabelecem os diversos protocolos bem como as FAQ' s que o mesmo abrange, no mínimo, quatro atividades semanais que podem variar entre animação, lazer, cultura, aquisição de bens e de géneros alimentares, pagamento de serviços, e deslocação a entidades da comunidade.

Ora conforme referido no relatório, apesar da existência de alguns registos da sua prestação, o modo e a periodicidade com que terão sido prestados não consubstancia o serviço animação/socialização para efeitos de comparticipação financeira da segurança social. Quanto aos serviços denominados ―Outros‖ dos registos da prestação do serviço e das declarações da Diretora Técnica que refere que se trata de cuidados de imagem, concluiu-se que não se enquadram num dos 6 serviços considerados indispensáveis para efeito de comparticipação.

Caso a IPSS preste outros cuidados e serviços previstos no n.º 4 do artigo 4º da Portaria n.º 38/2013, de 30 de janeiro, para além dos previstos no n.º 1, poderá ser considerado um acréscimo à comparticipação financeira.

Ora nas situações detetadas o que se verificou foi que a IPSS apenas prestava um serviço considerado indispensável para efeito de comparticipação.

Quanto à utente II, considera-se que foi inserida indevidamente na resposta social de SAD para efeito de comparticipação, isto porque, de 02.2018 a 09.2018 apenas usufruiu do serviço de alimentação, por outro lado, em 10.2018 esta utente passou a frequentar a resposta de Centro de Dia, aliás conforme é declarado pela Diretora técnica, bem como visionado pela equipa inspetiva nas datas das visitas efetuadas, em que a utente se encontrava a frequentar o Centro de Dia, posição corroborada pela listagem de utentes.

Cumpre ainda acrescentar que a IPSS vem validar a análise efetuada pela equipa inspetiva ao referir que ―se o que estava mencionado nos contratos não se verifica nos registos é porque os utentes não quiseram a realização desses serviços ...‖.

Ora, assim se pode concluir que o que consta dos registos foram os serviços efetivamente prestados aos utentes e daí se procedeu ao apuramento dos utentes que poderiam ser considerados para efeitos de comparticipação financeira.

Relativamente à exceção por prescrição alegada pela IPSS, cumpre referir que a IPSS inseriu nas listagens enviadas ao CDist do Porto para efeitos de comparticipação, serviços que não prestou aos seus utentes de SAD.

Verifica-se assim que o apuramento feito decorreu de falsas declarações prestadas junto da Segurança Social.

Tendo em consideração o disposto na alínea c) do n.º 2 do artigo 161.º do Código do Procedimento Administrativo, nos termos do qual são nulos os atos administrativos ―cujo objeto ou conteúdo (...) ou constitua ou seja determinado pela prática de um crime‖, entende-se como nulo o ato administrativo de atribuição de valores patrimoniais, sendo, de acordo com o preceituado no n.º 2 do artigo 162.º do mesmo Código, a nulidade invocável a todo o tempo por qualquer interessado e não produzindo o ato nulo quaisquer efeitos jurídicos.

‖ III – CONCLUSÕES Da pronúncia remetida pela IPSS, conclui-se que a instituição não logrou demonstrar a inexistência das irregularidades detetadas em sede de ação inspetiva e vertidas no relatório enviado para pronúncia, bem como que as irregularidades não se encontram sanadas, pelo que os factos e argumentos aduzidos, em nada alteram os pressupostos que decorrem da análise vertida no relatório.

IV – PROPOSTA Que a IPSS seja advertida nos termos do disposto no artigo 35.º da Portaria n.º 196A/2015, de 1 de julho bem como para que promova a regularização das circunstâncias que deram origem ao incumprimento; Tornar públicos ao Centro Distrital do Porto, através do Sistema de Apoio à Fiscalização (SAF), os documentos associados a este procedimento de fiscalização, para que, em articulação com a instituição, seja elaborado plano que defina termos, condições e prazos para a retificação das irregularidades detetadas, em cumprimento do disposto na alínea e), do artigo 33.º-A e n.º 2, do artigo 38.º, ambos da Portaria n.º 218-D/2019, de 15 de julho, bem como reavaliar o Acordo de Cooperação do SAD no que toca aos recursos humanos. (...).»

I) A 23/06/2020, foi proferido despacho pelo Diretor da Unidade de Fiscalização do Norte do seguinte teor:

―Concordo com o presente relatório, suas conclusões e propostas, bem como o parecer que antecede, (...), cujo teor acompanho. (...). Assim, proceda-se como vem proposto.‖ – cfr. fls. 884 do P.A.;

J) Por ofício datado e remetido a 26/06/2020, a Requerente foi notificada do relatório final e decisão referidos nas alíneas antecedentes, nos termos de fls.

882 e 883 do P.A. e do qual consta, nomeadamente, o seguinte:

“―(...).Face ao incumprimento verificado, cumpre notificar V/Exa. da advertência prevista no artigo 34.º da Portaria n.º 196-A/2015, de 1 de julho, na versão que lhe foi dada pela Portaria n.º 218-D/2019, de 15 de julho, bem como para promover a regularização das circunstâncias que deram origem ao incumprimento.

Para concretização do processo de regularização a que se refere o artigo 38.º, n.º 2 do mesmo diploma legal, pode dirigir-se ao Centro Distrital do Porto, (...), com cujos serviços se poderá articular, no sentido de acordar os termos e condições em que serão efetuadas as retificações necessárias à regularização das situações detetadas. (...).‖

K) A 20/09/2020, a Requerente apresentou recurso hierárquico facultativo dirigido ao Presidente do Conselho Diretivo da Entidade Requerida,

L) A 01/02/2022, o Presidente do - nos termos que constam a fls. 896 a 901 do P.A., e cujo teor, por brevidade, se dá por integralmente reproduzido - Conselho Diretivo da Entidade Requerida decidiu negar provimento ao recurso hierárquico interposto pela Requerente – cfr. fls. 992 do P.A.;

M) A decisão referida na alínea antecedente foi exarada sob a proposta do Diretor do Gabinete de Assuntos Jurídicos e Contencioso, a qual foi exarada sob a proposta do Chefe do Setor de Coordenação Técnica do seguinte teor:

“―(...). O presente recurso hierárquico vem apresentado da advertência do Departamento de Fiscalização, Unidade de Fiscalização do Norte, notificada pelo ofício n.º ...76, de 26/06/2020, nos termos do artigo 34.º da Portaria n.º 196-A/2015, de 01/06, na versão que lhe foi dada pela Portaria n.º 218-D/2019, de 15/07, bem como da decisão de devolução ao ISS, I.P. da quantia de € 142.272,35.

A sobredita decisão fundamentou-se na sequência externa de fiscalização realizada pela Unidade de Fiscalização do Norte, Núcleo de Fiscalização de Equipamentos Sociais, Setor ..., que deu origem ao processo de averiguações PROAVE n.º ...83, que concluiu que dos factos apurados resultaram irregularidades que consubstanciam um incumprimento das cláusulas constantes dos acordos de cooperação celebrados entre a IPSS e o Centro Distrital da Segurança Social do Porto, nos termos da Portaria n.º 196-A/2015, de 1 de julho, na versão que lhe foi dada pela Portaria 218-D/2019, de 15 de julho.

Compulsado o processo administrativo, analisados os factos e os argumentos de direito expendidos no recurso hierárquico, bem como a legislação ao caso aplicável, e inexistindo outros elementos que possam obstar à decisão supra referida, propõe-se à consideração superior a improcedência do recurso hierárquico, confirmando-se a decisão de acordo com os fundamentos apresentados na pronúncia do autor do ato (nos termos dos n.ºs 1 e 2 do artigo 197.º do CPA) que se anexa.‖” – cfr. fls. 993 e 994 do P.A.;

N) A pronúncia do autor do ato a que se alude na proposta do Chefe do Setor de Coordenação Técnica referida na alínea antecedente tem o seguinte teor:

“-Face ao solicitado pelo Gabinete de Assuntos Jurídicos e Contencioso do ISS IP, elabora-se Pronúncia ao recurso hierárquico facultativo, apresentado pela A... – Centro de Convívio e Apoio à Juventude e Idosos de ... – Associação de Solidariedade Social. Vem a IPSS, no que toca aos recursos humanos, referir que têm havido ―interpretações díspares e exigências de rácios de pessoal diferentes das indicações do acompanhamento técnico do Centro Distrital relativamente às que são referidas pelo Serviço de Fiscalização.‖ Ora, tal como já referido em sede de relatório final, a IPSS tem obrigatoriamente que dar cumprimento aos preceitos legais, no que toca aos rácios de recursos humanos face ao número de utentes em frequência.

Rácios estes definidos pela lei ou através de orientações emanadas pela tutela, como, por exemplo, os referenciais aprovados pelo Conselho Diretivo do ISS, I.P. no dia 16.05.2013, que passaram a constituir um referencial a aplicar pelos CDist na definição do quadro de pessoal da resposta de SAD, e que por constituírem um simples referencial, a sua violação não consubstancia uma infração, pelo que a situação descrita em sede de relatório, a saber ―Quanto à auxiliar dos serviços gerais o relatório remete para a proposta de referencial constante do Boletim Informativo n.º 19/2013 e que refere que, caso o SAD tenha lavandaria, deve ser afeta a esta resposta, um trabalhador Auxiliar de Serviços Gerais.‖, não foi noticiada a NCO do CDist do Porto, para abertura de procedimento contraordenacional.

Acresce que decorre da Portaria 196-A /2015, de 1 de julho pela redação que lhe foi dada pela Portaria 218-D/2019 de 15 de julho, a obrigatoriedade por parte da IPSS, nomeadamente de ―...garantir o funcionamento do serviço e equipamento social, de harmonia com a legislação em vigor e com as normas complementares inscritas no respetivo acordo‖ (alínea c do artº 12), bem como ―Observar as disposições constantes de instrumentos regulamentares provados pelo membro do Governo responsável pela área da segurança social e com as entidades representativas das instituições‖(alínea j do art.

º 12), obrigações estas que não poderão ser afastadas em nenhum processo negocial, nomeadamente em sede de acordos de cooperação. Relativamente às comparticipações familiares, vem a instituição referir que ―...quanto à alegada violação do n.º 2 do Anexo à Portaria n.º 196-A/2015, de 1 de julho, importa salientar que se trata sempre de comparticipações definidas em valores inferiores aos alegadamente resultariam da aplicação do Regulamento em causa‖, cumpre esclarecer que a violação da lei resulta do incumprimento das regras aí definidas e não do valor da comparticipação paga pelo utente ser inferior ou superior ao que o do seu cumprimento resultaria.

Ainda sobre este assunto, vem a instituição alegar o disposto no n.º 7.1.1. do Anexo do referido Regulamento, aplicável às situações que levantam dúvidas sobre a veracidade das declarações de rendimento apresentado para cálculo da comparticipação.

Pese embora esta norma permita que, sempre que hajam fundadas dúvidas sobre a veracidade das declarações de rendimento apresentadas pelos utentes, as IPSS possam convencionar um montante de comparticipação familiar até ao limite da comparticipação familiar máxima, facto é que estas exceções devem ser explanadas em sede de processo individual dos utentes, de forma a que a decisão da Direção quanto ao valor da comparticipação familiar esteja documentalmente espelhada, por forma a garantir o princípio da transparência e da fundamentação das decisões tomadas em sede de Direção. Contudo tal fundamentação não consta dos processos de utentes, pelo que se concluiu pelo incumprimento do disposto no n.º 2 do Anexo à Portaria 2018D/2019, de 15 de julho.

No que reporta ao, constante do ponto 4 ―Comparticipações indevidas na resposta de SAD‖, independentemente do entendimento tido pela IPSS no que se refere ao alegado desajustamento da legislação aplicável à resposta, facto é que a legislação é imperativa. Por outro lado, o que aqui se encontra em análise não são os serviços que cada utente possa ou não pretender, mas sim quais os serviços que a IPSS presta aos mesmos e, em função dos serviços prestados, se estes reúnem ou não os critérios para que possam ser comparticipados pela Segurança Social.

Dentro dos limites definidos pela capacidade constante no acordo de cooperação para a resposta de SAD, a IPSS poderá sempre prestar os serviços que os utentes pretendam, contudo só os poderá considerar como utentes para efeitos de comparticipação da Segurança Social, ou seja, só poderá inserir nas listagens que submete em SSD para efeitos de comparticipação, a identificação daqueles a quem foram prestados mais do que um serviço.

Conforme já mencionado no relatório os Protocolos de Cooperação celebrados entre o atualmente denominado Ministério do Trabalho, Solidariedade e Segurança Social (MTSSS) e a Confederação Nacional das Instituições de Solidariedade (CNIS), a partir do ano de 2012, definem que o Serviço de apoio domiciliário (SAD) inclui, no mínimo, dois dos serviços considerados indispensáveis.

Cumpre ainda acrescentar que a IPSS vem validar a análise efetuada pela equipa inspetiva ao referir que ―se o que estava mencionado nos contratos não se verifica nos registos é porque os utentes não quiseram a realização desses serviços ...

Ora, assim se pode concluir que o que consta dos registos foram os serviços efetivamente prestados aos utentes.

Relativamente à exceção por prescrição alegada pela IPSS, cumpre referir que a IPSS inseriu nas listagens enviadas ao CDist do Porto para efeitos de comparticipação, serviços que não prestou aos seus utentes de SAD, pelo que o apuramento feito decorreu de falsas declarações prestadas junto da Segurança Social.

Tendo em consideração o disposto na alínea c) do n.º 2 do artigo 161.º do Código do Procedimento Administrativo, nos termos do qual são nulos os atos administrativos ―cujo objeto ou conteúdo (...) ou constitua ou seja determinado pela prática de um crime‖, entende-se como nulo o ato administrativo de atribuição de valores patrimoniais, sendo, de acordo com o preceituado no n.º 2 do artigo 162.º do mesmo Código, a nulidade invocável a todo o tempo por qualquer interessado e não produzindo o ato nulo quaisquer efeitos jurídicos.‖ – cfr. fls. 996 a 998 do P.A.;

O) A petição inicial da ação administrativa foi apresentada em juízo a 09/05/2022 – cfr. fls. 1 dos autos da ação administrativa».

*

O DIREITO

1. Nulidade nos termos da alínea d) do número 1 do artigo 615.º do CPC.

Alega o recorrente que tendo arguido a exceção da prescrição do art.º 310º do Código Civil, como pedido subsidiário, para o caso de falta de provimento do pedido principal de reconhecimento de que não havia qualquer montante a reembolsar o Recorrido, a pronúncia judicial relativamente a essa excepção não podia ser preterida sob o pretexto invocado pelas instâncias de que a questão “se encontrava prejudicada pelo não provimento da vertente impugnatória do pedido e pelo carácter não autónomo dessa excepção”.

E invoca ainda que a questão da inimpugnabilidade do ato também se reporta à existência da outra nulidade por falta de conhecimento da questão da impugnabilidade dos atos ineficazes.

Considerou o douto acórdão recorrido que os pedidos subsidiários formulados pelo Autor não poderiam ser apreciados, dado que, conforme decidido na 1ª instância, “estes pedidos subsidiários estão em mera cumulação aparente com o pedido impugnatório, já que, os pedidos subsidiários são mera decorrência do pedido impugnatório; os pedidos subsidiários não são verdadeiramente autónomos, pois constituem os fundamentos em que a Requerente alicerçou a sua causa de pedir para impugnar o ato suspendendo (e também para interpor recurso hierárquico facultativo), sendo que, mesmo que assim não se entendesse então estaria preenchida a previsão do artigo 38.º n.º 2 do CPTA.”

Então vejamos.

O pedido principal de que este é subsidiário, relativo ao reconhecimento da inexistência de uma obrigação de reembolso das quantias pagas no âmbito da execução do contrato não foi conhecido pelas instâncias, por ter sido considerado prejudicado pela procedência da exceção dilatória da inimpugnabilidade do despacho do Presidente do Conselho Diretivo do Instituto da Segurança Social (ISS), de 1 de fevereiro de 2022.

O TCAN emitiu pronúncia acerca de todas as questões decididas na 1.ª instância, ou seja, justificou porque entendia que o acto impugnado era, em abstracto, contenciosamente impugnável – art.º 307.º, n.º 2, al. c) do CCP – aplicação das sanções previstas para a inexecução do contrato.

Ora, a posição do recorrente é de que não ocorre essa prejudicialidade, pelo que deveriam ter sido conhecidas as exceções invocadas no âmbito dos pedidos subsidiários, mas tal não comporta qualquer nulidade mas, eventualmente, erro de julgamento de que este tribunal infra conhecerá.

Não ocorrem, pois, as nulidades invocadas.

2. Impugnabilidade dos atos em causa.

O recorrente vem defender a inimpugnabilidade do ato praticado pelo ISS em 1/2/2022, invocando que o mesmo para além de não confirmativo, se trata de uma mera declaração negocial e não de ato administrativo

21. Natureza jurídica dos atos aqui em causa.

Como se refere no acórdão proferido no âmbito do art. 150º do CPTA, «tudo passa por saber qual a natureza jurídica do ato ou atos em causa, pois apenas fará sentido o julgamento de procedência da exceção se estivermos perante ato administrativo».

Ambas as instâncias consideraram que a «advertência» anteriormente feita ao Recorrente pelo Departamento de Fiscalização, Unidade de Fiscalização do Norte do Recorrido era uma sanção aplicada pelo contraente público no âmbito da execução do contrato.

Extrai-se, a este propósito, do acórdão recorrido «vista a disciplina que emana dos arts. 34.º e 38.º da Portaria 196-A/2015, de 1/7 1 - mantidos, na sua essência, na Portaria 218-D/2019, de 15/7 - não podemos deixar de qualificar a decisão de aplicação da "repreensão escrita" como uma sanção, a par de outras mais penalizadoras, como sejam a suspensão e resolução do acordo, sendo que a negociação subsequente, terá em vista, não tanto a questão da devolução da "ajuda" indevidamente recebida - nos termos constantes das decisões de 23/6/2021 e 1/2/2022 - no valor de 142.273,35 €, mas a correcção das irregularidades que importaram o recebimento, alegadamente indevido, da Segurança Social».

Vejamos se é assim.

Dispõe o artigo 307.º do CCP sobre a “- Natureza das declarações do contraente público”

1 - Com excepção dos casos previstos no número seguinte, as declarações do contraente público sobre interpretação e validade do contrato ou sobre a sua execução são meras declarações negociais, pelo que, na falta de acordo do co-contratante, o contraente público apenas pode obter os efeitos pretendidos através do recurso à acção administrativa comum.

2 - Revestem a natureza de acto administrativo as declarações do contraente público sobre a execução do contrato que se traduzam em:

a) Ordens, directivas ou instruções no exercício dos poderes de direcção e de fiscalização;

b) Modificação unilateral das cláusulas respeitantes ao conteúdo e ao modo de execução das prestações previstas no contrato por razões de interesse público;

c) Aplicação das sanções previstas para a inexecução do contrato;

d) Resolução unilateral do contrato.”

Por sua vez o artigo 34.º da Portaria n.º 196-A/2015 a propósito das consequências do incumprimento contratual distingue entre: a) Advertência b) Suspensão e c) Resolução.

Incumprimento esse regulamentado nos artigos seguintes.

A advertência escrita consubstancia uma interpelação dirigida pelo ISS à instituição contratante para o cumprimento do contrato, mas ela não impõe, por si só, qualquer consequência desfavorável para aquela instituição que não constitua um efeito reflexo daquele incumprimento, nomeadamente a obrigação de proceder à sua regularização.

É certo que essa obrigação de regularização pressupõe a prévia verificação de uma situação de incumprimento, mas o disposto no número 1 do artigo 38.º, ao estabelecer que a instituição dispõe de dez dias «para se pronunciar e acordar os termos e condições em que serão efetuadas as retificações necessárias à regularização», não permite afirmar que através daquela advertência escrita o ISS procede unilateralmente à definição desse incumprimento.

Não se pode, por isso, subsumir o regime da advertência escrita na previsão normativa da alínea c) do número 2 do artigo 307.º do CCP, o qual, quando muito, seria aplicável aos casos em que a lei permite ao ISS proceder à suspensão ou à resolução do contrato, o que no caso dos autos, todavia, não sucedeu.

Contudo, e como bem refere o MP no seu douto parecer:

“A nosso ver, estamos realmente perante um acto administrativo, não porque o mesmo encerre em si uma sanção para os efeitos previstos no artº 307º nº 2 al. c) do CCP, mas sim porque se trata de acto que se integra na previsão do nº 2 al. a) da mesma norma: “ - 2 - Revestem a natureza de ato administrativo as declarações do contraente público sobre a execução do contrato que se traduzam em: a) Ordens, diretivas ou instruções no exercício dos poderes de direção e de fiscalização;”

Ora, o conteúdo do acto em causa, no seu primeiro segmento, ao determinar aplicar à Autora a advertência escrita prevista no art.º 35.º da Portaria n.º 196-A/2015, não constitui uma sanção, uma vez que tal advertência não se encontra aí tipificada como sanção, não se mostra contratualmente estabelecida, nem faz parte do elenco de contraordenações previstas nos arts 39º e segs do DL nº 64/2007, de 14/3, quer na redacção anterior, quer na posterior ao DL n.º 126-A/2021, de 31/12 – diploma que define o regime jurídico de instalação, funcionamento e fiscalização dos estabelecimentos de apoio social geridos por entidades privadas.

Porém, esse acto, no seu segundo segmento, ao determinar que o Autor “promova a regularização das circunstâncias que deram origem ao incumprimento‖, constitui uma ordem ou directiva emanada do contraente público sobre a execução do contrato, no exercício dos seus poderes de direcção e fiscalização, integrando-se assim no artº 307º nº 2 al. a) do CCP e revestindo a natureza de acto administrativo impugnável.”

Em suma, a interpelação para o cumprimento do contrato, feita pelos serviços do recorrido ao recorrente através de uma advertência escrita, notificada pelo ofício n.º ...76, de 26 de junho de 2020, não consubstancia uma mera declaração negocial insuscetível de impugnação contenciosa autónoma, mas antes um ato administrativo suscetível de ser impugnado.

2.2. A segunda questão que se coloca é a concreta impugnabilidade do ato de indeferimento do recurso hierárquico, proferido em 1/2/2022.

Isto é, a de saber se houve alteração dos pressupostos de direito no âmbito do recurso hierárquico facultativo (isto é, entre o ato recorrido e a decisão do recurso hierárquico), com relevo para a decisão, que implique que este segundo ato, que mantenha com os mesmos fundamentos, entretanto alterados na ordem jurídica, o ato recorrido.

O que conduziria a que não se pudesse falar de confirmatividade entre ambos. Ora, a alteração legislativa ocorrida entre o ato de 1º grau e o de 2º grau - decorrente da nova redação do artº 39º- C do DL nº 64/2007, introduzida pelo DL nº 126-A/2021, de 31/12 não revestiu qualquer relevo para a decisão de indeferimento proferida, uma vez que essa alteração legislativa não foi apreciada no ato de 2º grau, e, portanto, não constituiu fundamento do mesmo. Pelo que, o ato 1/2/2022, constitui um ato meramente confirmativo, como decidiram as instâncias, por se mostrarem reunidos todos os pressupostos legais previstos no artº 53º nº 1 do CPTA, e, em consequência, não impugnável.

Em suma, não obstante, estarmos perante um ato administrativo o mesmo é inimpugnável.

Improcede o recurso nesta parte ainda que por diversa fundamentação.

3. Quanto à bondade da decisão na parte em que considerou prejudicado o conhecimento do pedido de reconhecimento de que o autor nada tem que reembolsar ao Réu, efetivamente assim é já que a questão do reembolso terá de ser primeiramente decidida no âmbito do procedimento administrativo e só depois de aí fixada poderá ser sindicada judicialmente.

4. Quanto à questão da bondade da decisão recorrida na parte em considerou prejudicado o conhecimento da impugnabilidade de atos ineficazes, nos termos da alínea b) do número 2 do artigo 54.º do CPTA, não existe censura já que só assim não seria se estivéssemos no âmbito de uma ação de impugnação de atos administrativos, e não de uma ação sobre a execução de contratos.

*

Em face do exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso ainda que com diversa fundamentação.

Custas pelos recorrentes.

Lisboa, 1 de junho de 2023. - Ana Paula Soares Leite Martins Portela (relatora por vencimento) - Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha - Cláudio Ramos Monteiro (vencido conforme declaração anexa).

Declaração de Voto

1. Votei vencido, por entender que a advertência escrita prevista nos artigos 34.º, 35.º e 38.º Portaria n.º 196-A/2015 não só não tem a natureza de uma sanção, como também não tem a natureza de uma ordem, diretiva ou instrução no exercício dos poderes de direção e de fiscalização do contraente pública, não se subsumindo, por isso, no disposto na alínea a) do número 2 do artigo 307.º do CCP.

Por ordem, diretiva ou instrução tem de se entender, necessariamente, um ato que impõe ao contraente privado o modo de cumprimento do contrato, para futuro, mas não o ato de verificação de um eventual incumprimento ocorrido no passado, sem que previamente aqueles poderes de direção e de fiscalização tenham sido exercidos.

2. A interpelação para o cumprimento do contrato, feita pelos serviços do Recorrido ao Recorrente através de uma advertência escrita, notificada pelo ofício n.º ...76, de 26 de junho de 2020, consubstancia, pois, uma mera declaração negocial, insuscetível de impugnação contenciosa autónoma, tanto mais que, nos termos do número 1 da Portaria n.º 196-A/2015, uma vez feita aquela advertência a instituição advertida dispõe de dez dias «para se pronunciar e acordar os termos e condições em que serão efetuadas as retificações necessárias à regularização».

Significa isso, naturalmente, que, independentemente da sua natureza meramente confirmativa, o despacho do Presidente do Conselho Diretivo do Instituto da Segurança Social, de 1 de fevereiro de 2022, que negou provimento ao recurso hierárquico dela interposto, não é contenciosamente impugnável, por não existir, in casu, qualquer ato administrativo, primário ou secundário, que possa constituir o objeto da ação.

Mas significa também que, não tendo o Recorrido, através daquela advertência escrita, procedido unilateralmente à definição da situação jurídica das partes no âmbito da relação contratual, nomeadamente quanto aos «termos e condições em que serão efetuadas as retificações necessárias à regularização», incluindo quanto a eventuais reembolsos que, nesse âmbito, tenham que ser feitos, a inimpugnabilidade daquele despacho, e da anterior advertência escrita feitas pelos serviços de fiscalização, não prejudicam o conhecimento do pedido principal feito pelo Recorrente, precisamente, quanto ao reconhecimento da inexistência de uma obrigação de reembolso das quantias pagas no âmbito da execução do contrato.

Daí que, em minha opinião, o acórdão recorrido, e a sentença do TAF de Penafiel, não se pudessem manter, na parte em que decidiram não conhecer desse pedido.

Cláudio Monteiro

SEGUE ACÓRDÃO DE 6 DE JULHO DE 2023

A… - CENTRO DE CONVÍVIO E APOIO À JUVENTUDE E IDOSOS DE ... veio requerer a reforma do acórdão proferido nos autos, nos termos do art° 616°, 1 do CPC, invocando que é uma instituição particular de solidariedade social, a qual é uma pessoa coletiva de utilidade pública nos termos da alínea b) do Anexo I da Lei-Quadro do Estatuto de Utilidade Pública, aprovada pela Lei n° 36/2021, de 14 de Junho, pelo que se encontra isento do pagamento de custas.

Notificada a parte contrária a mesma nada veio dizer aos autos.

Então vejamos.

Como resulta Artigo 4.° do Regulamento das Custas Judiciais:

“Isenções

1 - Estão isentos de custas: (...)

f) As pessoas coletivas privadas sem fins lucrativos, quando atuem exclusivamente no âmbito das suas especiais atribuições ou para defender os interesses que lhe estão especialmente conferidos pelo respetivo estatuto ou nos termos de legislação que lhes seja aplicável; (…)”

No caso sub judice estamos perante uma instituição particular de solidariedade social (artº 1º, e do Estatuto das Instituições Particulares de Solidariedade Social, aprovado pelo Decreto-Lei n° 119/83, de 25 de Fevereiro), pessoa coletiva sem fins lucrativas, pelo que está isenta de custas nos termos suprarreferidos.

*

Em face do exposto acordam os juízes deste STA em deferir o pedido de reforma quanto a custas, isentando o aqui requerente das mesmas.

Retifique a decisão recorrida de forma a que dela conste “A recorrente está isenta de custas nos termos do art. 4º nº1 al.f) do RCP”.

N.

Lisboa, 6 de Julho de 2023. – Ana Paula Soares Leite Martins Portela (relatora) – Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha – Cláudio Ramos Monteiro.